Cambios en la recaudación del ICMS e impactos en los consumidores

En colaboración con João Paulo Marçal

Recientemente, el LC 194/2022 (Ley Complementaria N° 194/2022) lo que trajo cambios en el tratamiento fiscal a darse a las operaciones con combustibles, gas natural, electricidad, servicios de comunicaciones y transporte, modificando el CTN (Código Tributario Nacional) y la Ley Suplementario nº 87/96, también conocida como “Ley Kandir”, afectando directamente la recaudación del ICMS, por tratarse de normas generales del derecho tributario.

La legislación anterior define que los bienes y servicios antes mencionados deben tener el tratamiento legal de esenciales e indispensables, prohibiendo la aplicación de una tarifa más alta del ICMS a las operaciones en general, y específicamente a las operaciones con energía eléctrica, cambia su base de cálculo, poniendo fin a la discusión sobre la incidencia del ICMS en el TUSD (Tarifa por Uso del Sistema de Distribución) y TUST (Tarifa por el Uso del Sistema de Transmisión) y cargos sectoriales.

Cambio de tarifa ICMS sobre energía eléctrica

El ICMS, un impuesto estatal, se aplica a la circulación de bienes y a los servicios de transporte y telecomunicaciones interestatales e interurbanos. Por determinación constitucional, uno de los principios que rige el citado impuesto consiste en el principio de selectividad.

El principio antes mencionado determina que las tarifas del ICMS deben definirse de acuerdo con la esencialidad del bien que se está logrando mediante tributación. Resulta que este principio no es correctamente observado por los legisladores estatales, estableciendo tarifas para operaciones con energía eléctrica superiores a las generales, y que llegan al 30% dependiendo del Estado.

Para corregir estas distorsiones, el STF (Tribunal Supremo Federal) reconoció mediante el Recurso Extraordinario N° 714.139/SC, sometido a la técnica de repercusión general y, por tanto, de obligado cumplimiento, que la tarifa del ICMS superior a las operaciones en general relativas a la circulación de energía eléctrica es inconstitucional.

Los efectos de la decisión del STF fueron modulados, de modo que su aplicación recién se produciría a partir del ejercicio 2024 en adelante, especialmente considerando el impacto de esta reducción tarifaria en las arcas públicas de los Estados y del Distrito Federal.

El cambio legislativo – ignorando el impacto de la reducción del presupuesto de las entidades federativas – siguiendo el precedente establecido en el ámbito del STF, determinó que para operaciones con energía eléctrica, la fijación de tarifas del ICMS no puede ser superior a las asignadas para operaciones. en general, sujetos a tipos del 17% o 18%. 

Con la reciente modificación, se espera que los estados adapten su legislación interna, como el Estado de São Paulo, que recientemente emitió un boletín de la Secretaría de Finanzas y Planificación destacando la reducción del ICMS al 18% relacionado con las operaciones con energía eléctrica. energía destinada a consumidores residenciales con consumo mensual superior a 200 kWh, que anteriormente tributaba al tipo del 25%, lo que suponía una reducción del tipo nominal del 7%.

Modificaciones a la base de cálculo del ICMS para energía eléctrica

Sin perjuicio del cambio en la tasa del ICMS, otra innovación de la LC 194/2022 consiste en el cambio directo en la base de cálculo del ICMS que grava la energía eléctrica, con una disposición expresa para que el ICMS no se grave sobre TUSD y TUST, una larga -reclamo permanente de los contribuyentes y que se encuentra pendiente de sentencia del STJ (Tribunal Superior de Justicia) desde hace cinco años, suspendiendo el avance nacional de todos los procesos relacionados con el tema.

El segundo cambio en la base de cálculo del ICMS se refiere a la no incidencia de los cargos sectoriales. Como sabes, las tarifas energéticas están reguladas y definidas por ANEEL (Agencia Nacional de Energía Eléctrica), y que también se componen de cargas sectoriales. Según la carta de la LC 194/2022, se espera que la base de cálculo de la TE (Tarifa de Energía) – también deba reducirse para efectos de la incidencia del ICMS.  

Los cambios representan una reducción sustancial en la tributación ICMS sobre las operaciones de energía eléctrica.  

Vigencia de la LC 194/2022 y su aplicación por estados 

A pesar de haber sido interpuesta por los Estados de Pernambuco, Maranhão, Paraíba, Piauí, Bahía, Mato Grosso Do Sul, Rio Grande Do Sul, Sergipe, Rio Grande Do Norte, Alagoas, Ceará y el Distrito Federal, una acción directa de inconstitucionalidad (ADI 7.195 ) en vista de la LC 194/2022, es nuestra opinión que no contradice la constitución. 

Los más atrevidos podrán llegar a comprender que los consumidores tienen garantizados sus derechos de manera inmediata, ya sea en relación con la limitación tarifaria o también con la reducción de la base de cálculo del ICMS para la energía eléctrica, pues se trata de una ley complementaria que regularmente ha pasado por el rito de aprobación. legislación prevista en la constitución federal, pero olvidan la historia de situaciones similares. 

El Acuerdo ICMS 16/2015 es uno de estos ejemplos muy conocidos por el sector de la generación distribuida. Incluso después de su publicación en 2015, algunos de los Estados ratificantes solo recibieron las normas después de unos años. Otro ejemplo es la recaudación del ICMS-DIFAL, que tras la publicación de la Ley Complementaria 190/2022, validó las normas internas del estado para su efectividad. 

No faltan ejemplos de Estados que ya anunciaron la reducción de la tasa del ICMS a través de normas internas -lo que valida la afirmación de que es necesario esperar la recepción de la LC 194/2022 por parte de los Estados para su efectividad-, como Minas Gerais, mediante el Decreto N° 48.456 del 01 de julio de 2022, que redujo la tarifa del ICMS sobre la energía eléctrica al 18%. 

Impactos sobre diferentes agentes del mercado regulado y libre 

Mercado regulado

En el mercado regulado la noticia se ve con optimismo, pues afecta directamente el bolsillo de los consumidores, quienes se ven aliviados por la reducción en la incidencia del ICMS, tanto en relación a las tarifas como a su base de cálculo. 

Los distribuidores no se ven directamente afectados, ya que el ICMS se cobra a los consumidores finales por el mismo y se traslada a las arcas públicas del Estado. Sin embargo, como contribuyente responsable de este impuesto, deberá interpretar, calcular, recaudar y entregar a las arcas públicas el monto correcto del ICMS adeudado. Pero, ¿se sentirían cómodos los Distribuidores con todos los cambios implementados por la LC 194/2022? 

Cabe recordar que actualmente se encuentra vigente la Resolución Normativa ANEEL nº 1.000/2021, y que en su art. 323, establece el deber del distribuidor de devolver el doble de las cantidades cobradas de más, incluidos los impuestos, salvo causa imputable a un tercero y que demuestre la adopción de medidas adecuadas para mitigar la posibilidad de sobrefacturación.

Se espera que las distribuidoras provoquen a los Estados a expresar su opinión sobre la vigencia de los cambios introducidos por la LC 194/2022 y los detalles de la base de cálculo del ICMS, que, según la letra de la ley, debe eliminar los valores para Transporte y cargas sectoriales en operaciones de energía eléctrica. 

En cuanto al mercado de generación distribuida, que pertenece al sector regulado, existen intereses encontrados. Para los consumidores-generadores que instalaron sus propios sistemas de generación distribuida y aprovecharon el sistema de compensación de electricidad, el retorno de su inversión fue aún mejor, ya que ya no tienen que pagar el ICMS sobre miles de dólares y cargos sectoriales. 

Para los empresarios que invirtieron en activos para arrendarlos a terceros, el caos fiscal siempre ha sido beneficioso. 

Este es el caso de los empresarios de generación compartida que tienen activos de generación en estados que otorgan exención del ICMS para la generación compartida y que valoran el valor de la eficiencia aportada a sus clientes, incluido el ICMS, sobre la base completa (TE + TUSD).

Para estos, la base de cálculo sujeta al descuento se ha aplanado y en consecuencia sus retornos deben verse fuertemente afectados, debiendo buscar alternativas para mejorar sus retornos vía optimización de OPEX y/o CAPEX. 

Mercado libre

Las premisas utilizadas para la viabilidad de los proyectos de autoproducción ciertamente consideran los impactos del ICMS para aquellos contribuyentes que no califican para dicho impuesto, por lo que las tasas de retorno de la inversión deben verse perjudicadas de alguna manera en relación con las condiciones anteriores, en las que El impacto del ICMS fue mayor: cuanto mayor es la cantidad de ICMS ahorrada con la solución energética proporcionada, más eficiencia se aporta al consumidor. 

Para los comerciantes, el efecto es neutro, ya que el valor de la energía se cotiza sin impuestos, pero debe traer ciertas complicaciones al ser ellos los encargados de emitir facturas y otras obligaciones accesorias, generando dudas sobre el monto real del ICMS adeudado con la llegada del LC 194/2022, además de sufrir la presión de sus clientes deseosos de recibir los beneficios que trae la nueva legislación en un abrir y cerrar de ojos. 

Para los generadores, los cambios también son neutrales, ya que ya no son responsables de cobrar el ICMS, excepto si la venta es directa a un consumidor dentro del mismo Estado, pero la carga en cualquier caso recae en este último.  

Conclusión

Los cambios son drásticos y la inseguridad jurídica tremenda para el sector eléctrico, que tardará en adaptarse, ya que ha creado reglas de mercado que ahora es necesario revisar. 

Es urgente revisar supuestos, contratos y procedimientos. Para los consumidores, deben ser conscientes de sus derechos, una vez identificada la sobrefacturación, deben solicitar directamente al distribuidor que detenga el error y realice el reembolso, tal como lo recomiendan las normas regulatorias. 

Para los inversores en activos de generación compartida que tienen impactos, la planificación fiscal es una opción para reducir los impactos con menores ingresos. 

Más que nunca se debe considerar el derecho tributario en la estructuración de proyectos de energía eléctrica, así como en la colocación de cláusulas tributarias en los contratos de compra y venta de energía, conocidos por el mercado como PPA (Power Purchase Agreement), mitigando los impactos derivados de los cambios. de la LC 194/2022.