La no incidencia del ICMS (impuesto estatal brasileño sobre las ventas) en la electricidad compensada.

1. Introducción

La creciente expansión de la microgeneración y la minigeneración distribuida en Brasil ha planteado nuevos desafíos interpretativos al Derecho Tributario. El modelo tradicional del sector eléctrico, históricamente estructurado en torno a una lógica centralizada de generación, transmisión, distribución y consumo, ha comenzado a coexistir con sistemas descentralizados, en los que los consumidores también pueden producir electricidad, inyectar excedentes en la red de distribución y compensarlos posteriormente mediante créditos.

Este nuevo marco regulatorio altera significativamente la concepción clásica de la relación entre consumidor y distribuidor. En el modelo convencional, el consumidor adquiere electricidad suministrada íntegramente por el distribuidor o por un agente comercializador, según el marco contractual.

En el Sistema de Compensación de Energía Eléctrica (SCEE), sin embargo, parte de la energía consumida puede compensarse mediante créditos derivados de la energía previamente inyectada en la red por la propia unidad consumidora o por un proyecto vinculado a una modalidad regulatoria permitida por la ley.

La Ley N° 14.300/2022 estableció el marco jurídico para la microgeneración y minigeneración distribuidas, regulando la SCEE, el Programa Social de Energía Renovable y las modalidades de participación del consumidor en el sistema de compensación.[1] A ANEEL, a su vez, consolidó las reglas para la prestación del servicio de distribución pública a través de la Resolución Normativa No. 1.000/2021, que posteriormente fue enmendada para adaptarse al marco legal para la generación distribuida.[2]

En este contexto, surge la controversia central de este estudio: ¿debe incluirse la electricidad compensada bajo el SCEE (Sistema Regulador de Electricidad de Brasil) en la base de cálculo del ICMS (Impuesto Estatal sobre las Ventas de Brasil)? La respuesta requiere un análisis conjunto de la Constitución Federal, la legislación tributaria, la normativa sectorial y la naturaleza jurídica de los créditos energéticos.

El argumento presentado en este artículo es que la energía compensada no constituye una transacción relacionada con la circulación legal de mercancías y, por lo tanto, no debería estar sujeta a impuestos según la I (código tributario brasileño).CMS.

La compensación no representa la compraventa de energía, ni tampoco un suministro oneroso por parte del distribuidor por la porción deducida. Se trata de un mecanismo regulatorio para igualar la energía activa inyectada con la energía activa consumida, cuyos efectos económicos se limitan al entorno SCEE.

La relevancia de este debate es evidente. La aplicación indebida del ICMS (un impuesto estatal brasileño) a la energía compensada puede comprometer la racionalidad económica de la generación distribuida, incrementar artificialmente el costo de los proyectos de energías renovables, reducir el atractivo de la generación compartida y generar incertidumbre jurídica para consumidores, inversionistas, asociaciones, cooperativas, consorcios y empresas del sector eléctrico.

 2. La materialidad constitucional de ICMS y la electricidad

El ICMS tiene una base constitucional en el art. 155, II, de la Constitución Federal, que otorga a los Estados y al Distrito Federal la facultad de establecer un impuesto sobre las transacciones relacionadas con la circulación de mercancías y sobre la prestación de servicios de transporte interestatal, intermunicipal y de comunicaciones.[3]

Si bien la energía eléctrica posee características físicas únicas, legalmente se considera una mercancía a efectos del impuesto sobre las ventas (ICMS) cuando se utiliza en una operación de suministro al consumidor final. Sin embargo, esta premisa no autoriza la tributación de ningún flujo eléctrico, medición técnica o asiento contable. El elemento esencial para la materialidad del impuesto es la existencia de una transacción legal que involucre la circulación de bienes.

La circulación relevante para efectos del ICMS (Impuesto Estatal sobre las Ventas de Brasil) no es lo mismo que el mero movimiento físico. Requiere circulación legal, es decir, una transferencia de propiedad económica o una transacción comercial capaz de demostrar capacidad contribuyente. Por lo tanto, no basta con que la energía transite físicamente por la red de distribución. Es necesaria una transacción gravable.

En el modelo tradicional de suministro eléctrico, el distribuidor suministra energía al consumidor y cobra la tarifa correspondiente. En este caso, se trata de una transacción sujeta a impuestos, ya que el consumidor adquiere la electricidad como una mercancía. Sin embargo, en el SCEE (Sistema Simplificado de Distribución de Electricidad), la parte compensada no proviene del suministro económico total del distribuidor, sino de créditos generados por la energía previamente inyectada en el sistema de distribución.

Esta distinción es fundamental. El ICMS (impuesto estatal brasileño) puede aplicarse a la energía efectivamente suministrada y facturada por el distribuidor. Sin embargo, no cubre la parte que no representa una adquisición económica de energía, sino una compensación regulatoria.

La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia refuerza, en distintos contextos, la necesidad de vincular el ICMS con la energía efectivamente consumida o suministrada. El resumen n.º 391 del STJ, por ejemplo, establece que el ICMS se aplica sobre el valor de la tarifa eléctrica correspondiente a la demanda de energía efectivamente utilizada.[4] Si bien el resumen trata sobre la demanda contratada, su fundamento demuestra que la tributación de la electricidad debe observar el uso económico efectivo del bien gravable.

Por otra parte, el Tema Repetitivo No. 986 de STJ estableció el entendimiento de que TUSD y TUST están incluidos en la base impositiva de ICMS sobre electricidad cuando se facturan como un cargo pagado directamente por el consumidor final.[5]

Sin embargo, este precedente no resuelve la controversia en torno a la energía compensada. El Tema 986 analiza la composición de la base imponible en las operaciones de suministro de electricidad; mientras que el debate sobre el SCEE (Sistema Especial para la Comercialización de la Electricidad) plantea una cuestión previa: si la parte compensada constituye o no una transacción sujeta a impuestos.

Por lo tanto, el debate sobre la inclusión de las tarifas de uso en la base imponible del ICMS no debe confundirse con el debate sobre la existencia misma de un hecho imponible en la energía compensada. Se trata de debates jurídicos distintos.

3. El sistema de compensación de electricidad y la naturaleza de los créditos

El Sistema de Compensación de Energía Eléctrica es el mecanismo mediante el cual la energía activa inyectada por una unidad consumidora con microgeneración o minigeneración distribuida se suministra al distribuidor local y posteriormente se compensa con el consumo de energía eléctrica activa.[6]

La Ley N° 14.300/2022 consolidó este mecanismo a nivel jurídico, brindando mayor seguridad jurídica a la microgeneración y minigeneración distribuidas. El SCEE no está estructurado como un sistema de comercio de electricidad, sino como un régimen de compensación regulatoria.

El consumidor-generador no vende energía al distribuidor y, por esa sencilla razón, no actúa como comercializador de energía. Inyecta energía activa en la red y recibe créditos en forma de energía, que se utilizan para compensar el consumo futuro, de acuerdo con la normativa vigente.

La naturaleza jurídica de estos créditos es fundamental para el análisis fiscal. Los créditos energéticos no son moneda, no constituyen ingresos financieros disponibles, no son una mercancía autónoma ni son libremente negociables. Son créditos regulatorios vinculados al SCEE (Sistema Regulador de la Electricidad de Brasil), con un propósito y uso específicos, condicionados a las modalidades previstas en la legislación y la normativa. ANEEL.

Este argumento refuta la premisa de que la energía compensada equivaldría a una nueva operación de suministro por parte del distribuidor. Cuando el consumidor utiliza créditos de energía, la factura solo registra la reducción de una parte del consumo que, en virtud del marco regulatorio, no debe considerarse como energía suministrada económicamente por el distribuidor.

El distribuidor continúa desempeñando las funciones pertinentes: medición, facturación, disponibilidad de la red, conexión, operación del sistema de distribución y aplicación de las normas tarifarias. Estas actividades pueden generar cargos propios, como costo de disponibilidad, demanda contratada, cargos tarifarios o componentes previstos en la Ley N° 14.300/2022. Sin embargo, la existencia de estos cargos no transforma la energía compensada en un bien que se vuelve a vender al consumidor.

Por lo tanto, la energía compensada tiene la naturaleza de una reducción regulatoria, no de un suministro oneroso. El intento de gravar esta porción mediante el ICMS (impuesto estatal brasileño sobre las ventas) crea una ficción: considera como una transacción comercial lo que, legalmente, es una compensación de crédito.

4. Autoconsumo local: la no incidencia en su forma más evidente.

En el autoconsumo local, la unidad consumidora genera electricidad en el mismo lugar donde la consume. Este es el escenario más simple e intuitivo del SCEE (Sistema de Consumidor Eletrônica de Energia). El consumidor produce energía para sí mismo y, cuando hay un excedente, inyecta energía activa en la red de distribución, generando créditos que posteriormente se utilizan para compensar el consumo de la misma unidad.

En este caso, resulta evidente la ausencia de circulación legal de bienes. No existe enajenación de energía a terceros, ni compraventa entre el consumidor-generador y el distribuidor respecto de la porción compensada, ni tampoco un suministro económico completo por parte del concesionario.

El distribuidor podrá cobrar, de acuerdo con la normativa vigente, los importes correspondientes a la disponibilidad de la red y otros componentes tarifarios. Sin embargo, la energía compensada no corresponde a la energía suministrada íntegramente por el distribuidor, sino a los créditos energéticos generados por el propio consumidor.

La aplicación del ICMS (un impuesto estatal brasileño) a esta porción equivaldría, en la práctica, a gravar el autoconsumo. El hecho de que la red de distribución se utilice como infraestructura de compensación no altera la esencia jurídica de la institución. La red posibilita el mecanismo regulatorio, pero no convierte la energía compensada en una mercancía sujeta a una nueva transacción gravable.

Por lo tanto, en el autoconsumo local, el ICMS (un impuesto estatal brasileño) solo debe aplicarse a la energía neta realmente suministrada por el distribuidor, es decir, a la porción no compensada por los créditos establecidos regularmente en el SCEE (Sistema Regulador de Electricidad de Brasil).

5. Autoconsumo remoto: misma propiedad y ausencia de transacción comercial.

El autoconsumo remoto permite que las unidades de consumo pertenecientes a la misma empresa utilicen créditos de energía generados en una ubicación distinta a la del punto de consumo, siempre que se cumplan las normas legales y reglamentarias aplicables. La diferencia con respecto al autoconsumo local radica en la distancia geográfica entre la unidad generadora y la unidad beneficiaria.

Esta diferencia, sin embargo, no altera la naturaleza jurídica de la compensación. En el autoconsumo remoto, la identidad del titular de la cuenta se mantiene. Los créditos provienen de la energía inyectada por una unidad vinculada al mismo consumidor y se utilizan para compensar el consumo de otra unidad de su propiedad.

No se realiza ninguna venta de energía entre unidades consumidoras. Tampoco hay suministro completo por parte del distribuidor en la porción compensada. Cabe mencionar que existe una compensación regulatoria por los créditos de energía.

El Acuerdo ICMS No. 16/2015 reconoció la posibilidad de otorgar exenciones en operaciones internas relacionadas con la circulación de electricidad sujeta a facturación bajo el SCEE, cubriendo escenarios de compensación vinculados a la misma propiedad.[7] Sin embargo, el análisis no debe limitarse al acuerdo.

La exención presupone técnicamente la existencia de un hecho imponible que posteriormente queda eximido por una norma específica. La falta de incidencia, a su vez, surge de la ausencia del hecho que se ajusta a la materialidad constitucional del impuesto. En el caso de la energía compensada, especialmente en el autoconsumo remoto, el argumento más sólido es el de la falta de incidencia, puesto que no existe una transacción comercial autónoma sobre la parte deducida.

El acuerdo tiene importancia práctica y federal, pero no debe interpretarse como la creación de una obligación tributaria. Los estados y el Distrito Federal no pueden gravar nada que no esté dentro de la competencia constitucional del ICMS (Impuesto sobre la Circulación de Bienes y Servicios). Por lo tanto, si bien el acuerdo desempeña un papel relevante en la uniformidad administrativa, el principio subyacente sigue siendo constitucional.

6. Generación compartida: complejidad y permanencia del carácter compensatorio

La generación compartida es la modalidad que presenta mayor complejidad legal y fiscal. En este modelo, los consumidores se unen a través de un consorcio, cooperativa, condominio o asociación civil para el uso conjunto de créditos de energía dentro del ámbito del SCEE (Sistema Regulador de la Electricidad Brasileño), según lo permitido por la Ley N° 14.300/2022 y la normativa vigente. ANEEL. [8]

La principal objeción fiscal a la no incidencia del ICMS (un impuesto estatal brasileño) sobre la generación compartida radica en la pluralidad de propietarios. Dado que los créditos pueden asignarse a unidades de consumo pertenecientes a diferentes personas, a veces se argumenta que existiría una circulación económica de energía entre la empresa generadora y los consumidores beneficiarios.

Esta interpretación, sin embargo, requiere cautela. La generación compartida, cuando está debidamente estructurada, no representa la venta de electricidad de un particular a un consumidor final. Lo que existe es un acuerdo jurídico colectivo autorizado por la normativa, destinado a la participación conjunta en el SCEE (Sistema Brasileño de Distribución Eléctrica).

Los consumidores no compran energía a la asociación, consorcio o cooperativa como si la adquirieran de una empresa comercializadora. Participan en una estructura colectiva que permite la compensación de créditos.

La naturaleza asociativa o consorciada del acuerdo no transforma automáticamente los créditos en una mercancía. El crédito sigue siendo un crédito regulatorio, vinculado al SCEE (Sistema Regulador de Electricidad de Brasil), sin plena autonomía comercial. La energía compensada, a su vez, se mantiene como una reducción del consumo, no como una operación de suministro onerosa realizada por el distribuidor.

Es evidente que las estructuras contractuales mal formuladas pueden generar riesgos. Si el modelo se diseña como una venta directa de electricidad, con precio por kWh, sin tener en cuenta las limitaciones regulatorias y sin una caracterización adecuada de la participación asociativa o del consorcio, pueden surgir problemas regulatorios y fiscales. Sin embargo, este riesgo proviene de la forma específica de la transacción legal, no de la generación compartida en sí.

Cuando la generación compartida se estructura dentro de los límites legales y reglamentarios, la energía compensada debe recibir el mismo tratamiento legal y fiscal que otras formas de generación compartida. La pluralidad de participantes no crea, por sí sola, una circulación legal de bienes. Lo que importa es verificar si hubo una transacción comercial gravable. En ausencia de dicha transacción, no se genera ningún evento que active el ICMS (impuesto estatal brasileño sobre las ventas) sobre la parte compensada.

La interpretación opuesta produciría un efecto discriminatorio injustificado. El autoconsumo local y el autoconsumo remoto estarían exentos, mientras que la generación compartida —una modalidad esencial para democratizar el acceso a la energía renovable para los consumidores que no poseen tierras ni capacidad de inversión individual— se vería más perjudicada, aun estando sujeta al mismo sistema de compensación regulatoria.

7. Exención y no incidencia: una distinción necesaria

La distinción entre exención y no incidencia es fundamental para una correcta comprensión del tema. La exención es una técnica de alivio fiscal mediante la cual la autoridad competente exime del pago de un impuesto que, en teoría, correspondería a un hecho determinado. La no incidencia, por otro lado, se produce cuando el hecho ni siquiera se ajusta a la hipótesis constitucional y legal de incidencia fiscal.

En el caso de la energía compensada, la calificación jurídica de la exención fiscal tiene consecuencias prácticas relevantes. Si la exención del ICMS (impuesto estatal brasileño sobre las ventas) se considera únicamente una exención tributaria, estará condicionada a la existencia, validez, cumplimiento e interpretación de los convenios y reglamentos estatales.

Sin embargo, si se reconoce la no incidencia, la conclusión será más profunda: el Estado no tiene competencia constitucional para gravar la parte compensada, porque no existe ninguna transacción relacionada con la circulación legal de mercancías.

El Acuerdo ICMS n.° 16/2015 es relevante, pero limitado. Autoriza a los Estados y al Distrito Federal a otorgar exenciones en operaciones internas relacionadas con la circulación de electricidad sujeta a facturación bajo el SCEE.[9] Sin embargo, su texto se elaboró ​​en un contexto regulatorio anterior al marco legal para la generación distribuida y tiene sus propias limitaciones.

Además, el propio acuerdo excluye ciertos componentes de la exención, como el costo de disponibilidad, la energía reactiva, la demanda de energía, los cargos de conexión o el uso del sistema de distribución y otros montos cobrados por el distribuidor.[10] Estas exclusiones demuestran que el acuerdo opera a nivel de política fiscal, no a nivel de la definición constitucional de materialidad tributaria.

El análisis constitucional se mantiene autónomo. El acuerdo puede reconocer, armonizar o facilitar la aplicación administrativa de la exención tributaria. Sin embargo, no puede transformar la compensación en circulación legal de bienes. Tampoco su ausencia o limitación puede autorizar la tributación de un hecho que no se ajuste a la hipótesis constitucional del ICMS (Impuesto sobre la Circulación de Bienes y Servicios).

8. Base impositiva de ICMS y energía realmente suministrada.

La base imponible de un impuesto debe estar directamente relacionada con el hecho que lo origina. En el caso del ICMS (impuesto estatal brasileño sobre las ventas), la base imponible debe reflejar el valor de la transacción relacionada con la circulación de bienes o el servicio gravable.

En el suministro eléctrico convencional, el valor de la transacción corresponde al suministro realizado al consumidor, de acuerdo con las normas legales y jurisprudenciales aplicables. En el SCEE (Sistema Simplificado de Suministro Eléctrico), sin embargo, la factura eléctrica ahora registra el consumo, la inyección, los créditos, la compensación y el saldo facturable.

La existencia de estos registros no significa que toda la energía medida en consumo bruto haya sido suministrada económicamente por el distribuidor.

La energía compensada debe excluirse de la base de cálculo del ICMS (Impuesto Estatal sobre las Ventas de Brasil) porque no corresponde a una operación de suministro remunerada. La base imponible debe corresponder a la energía neta efectivamente suministrada por el distribuidor, más únicamente los componentes que, según la legislación y la jurisprudencia aplicables, integran válidamente la operación imponible.

El tema 986 de la STJ no altera esta conclusión. Si bien definió la inclusión de TUSD y TUST en la base de cálculo del ICMS en ciertas situaciones, el precedente parte de la existencia de una operación de suministro de electricidad.[11] En la energía compensada, el debate es anterior y diferente: cuestiona si existe una operación gravable sobre la porción compensada.

Por lo tanto, la aplicación automática del Tema 986 al SCEE sería técnicamente inapropiada. La controversia relativa a TUSD y TUST se refiere a la composición del precio de la energía suministrada; la controversia relativa a la energía compensada se refiere a la inexistencia de un suministro oneroso en la porción reducida.

9. La no incidencia del ICMS en el TE y el TUSD aplicados a la energía compensada.

El debate sobre la aplicación del ICMS (un impuesto estatal brasileño) en el Sistema de Compensación de Energía Eléctrica (SCEE) no se limita a la parte denominada Tarifa de Energía (TE). En muchas facturas de consumo por microgeneración o minigeneración distribuida, la controversia también se extiende a la Tarifa por Uso del Sistema de Distribución (TUSD), especialmente cuando el distribuidor calcula el impuesto sobre conceptos relacionados con la energía compensada.

El problema debe abordarse con precisión metodológica. Antes de analizar si TE y TUSD están incluidos o no en la base imponible de ICMS, es necesario responder a una pregunta previa: ¿Existe alguna transacción sujeta a impuestos que involucre energía compensada? Si la respuesta es negativa, como se argumenta en este artículo, no hay base legal para exigir el ICMS (un impuesto brasileño sobre las ventas) ni sobre el TE (impuesto de transferencia) ni sobre el TUSD (impuesto de transferencia) correspondiente a la parte compensada.

En el suministro eléctrico convencional, la tarifa energética (TE) generalmente compensa la energía consumida, mientras que la tarifa de uso del sistema de distribución (TUSD) se refiere al uso del sistema de distribución necesario para abastecer a la unidad consumidora.

En las operaciones de suministro ordinarias, el Tribunal Superior de Justicia, en la sentencia del Tema Repetitivo No. 986, estableció el entendimiento de que el TUSD y el TUST se incluyen en la base imponible del ICMS cuando se incluyen en la factura como un cargo pagado directamente por el consumidor final.

Sin embargo, aplicar este precedente al SCEE requiere cautela. El tema 986 surge de la existencia de una operación de suministro de electricidad gravable al consumidor final. La controversia analizada en esa sentencia se refería a la composición de la base imponible del ICMS en una relación de consumo de energía, es decir, si los costos de uso de los sistemas de transmisión y distribución debían incluirse en el valor de la operación gravable.

En el caso de la energía compensada, el debate es anterior y distinto al tema principal. No se trata solo de la composición económica del suministro energético, sino de la existencia misma de una transacción legal de bienes relativa a la parte compensada.

Si la energía activa previamente inyectada por el consumidor-generador se convierte en crédito y se utiliza para compensar el consumo posterior, esta porción no representa un suministro total a costo por parte del distribuidor. Este es un mecanismo de compensación regulatoria, establecido por la Ley N° 14.300/2022 y operacionalizado dentro del marco de la normativa de... ANEEL.

Por lo tanto, el Tema 986 no puede utilizarse como base automática para gravar la energía compensada mediante los impuestos TE y TUSD. El precedente autoriza, en ciertos casos, la inclusión de TUSD y TUST en la base imponible del ICMS cuando existe una operación de suministro de electricidad sujeta a impuestos.

No alega que la compensación energética en el SCEE constituya un hecho imponible para el ICMS, ni aborda la naturaleza jurídica de los créditos energéticos generados en el sistema de compensación.

La distinción es fundamental. El cargo por sistema de transmisión (TE) y la tarifa por uso del sistema de transmisión (TUSD) pueden incluirse en la base de cálculo del impuesto sobre la circulación de bienes y servicios (ICMS) cuando se relacionan con la energía efectivamente suministrada por el distribuidor al consumidor. Sin embargo, cuando se vinculan a la parte compensada por créditos de energía, no existe una transacción comercial autónoma que justifique el impuesto aplicado. No se puede gravar la composición tarifaria de una operación que, legalmente, no se produjo como un suministro pagado.

En el SCEE (Sistema de Energía Compensada), la energía compensada corresponde a la cantidad de energía activa previamente inyectada a la red y posteriormente deducida del consumo de la unidad beneficiaria. La Ley N° 14.300/2022 establece este sistema como un mecanismo específico para la microgeneración y minigeneración distribuidas, sin equipararlo a la comercialización de electricidad.

A ANEELA su vez, presenta la generación micro y minidistribuida y el SCEE (Sistema Brasileño de Compensación Energética) como instrumentos regulatorios destinados a la compensación energética, el ahorro financiero, la concienciación socioambiental y la autosostenibilidad.

Este marco regulatorio impide que la energía compensada sea tratada como si fuera energía comprada íntegramente al distribuidor.

El distribuidor sigue siendo responsable de la medición, la facturación, la conexión, el uso de la red y otras actividades reguladas. Sin embargo, estas funciones no alteran la naturaleza de la energía compensada, que continúa siendo un crédito energético utilizado para compensar el consumo, y no un bien que se vuelve a vender al consumidor.

 Por esta razón, la no incidencia de ICMS debería cubrir tanto el TE como el TUSD correspondientes a la energía compensada. TE no puede ser gravado porque no hay adquisición económica de la energía compensada; TUSD, a su vez, no puede ser gravado, en esta porción específica, porque su eventual cargo regulatorio asociado con la compensación no transforma el crédito de energía en una operación de circulación de materias primas.

Es importante destacar que esta conclusión no significa que nunca habrá un cargo tarifario relacionado con el uso de la red en el SCEE. La Ley N° 14.300/2022 estableció normas transitorias y reguló el cobro gradual de los componentes tarifarios asociados con el uso del sistema de distribución, especialmente en relación con las unidades cubiertas por la nueva normativa del marco legal.

Sin embargo, la controversia tributaria es distinta de la controversia arancelaria. La existencia de un gravamen regulatorio no autoriza, por sí sola, la aplicación del ICMS (un impuesto estatal brasileño) si no existe ninguna transacción relacionada con la circulación legal de mercancías.

El Acuerdo ICMS N° 16/2015 también contribuye a la comprensión del tema, aunque no agota el análisis. El acuerdo autoriza el otorgamiento de exenciones en operaciones internas relacionadas con la circulación de electricidad sujeta a facturación en el SCEE (Sistema Regulador de Electricidad de Brasil).

Sin embargo, su texto establece limitaciones explícitas, excluyendo de la exención, entre otros valores, el costo de disponibilidad, energía reactiva, demanda de potencia, cargos de conexión o uso del sistema de distribución y otros valores cobrados por el distribuidor.

Estas limitaciones se invocan frecuentemente para defender la aplicación del ICMS (impuesto estatal brasileño sobre las ventas) a la TUSD (tarifa de uso del sistema de transmisión) de la energía compensada. Sin embargo, dicha interpretación confunde dos niveles distintos: el de exención y el de no incidencia. El hecho de que un componente no esté cubierto por la exención del acuerdo no implica automáticamente que sea gravable. Para que se aplique el ICMS, es indispensable que exista una transacción relacionada con la circulación de bienes.

Por lo tanto, aun reconociendo que el Acuerdo ICMS n.° 16/2015 no abarcaba íntegramente ciertos componentes arancelarios, esto no resuelve la controversia constitucional. La ausencia de una exención expresa no genera un hecho imponible.

El Estado solo puede exigir el ICMS (un impuesto estatal brasileño) si existe un hecho imponible compatible con la materialidad del impuesto. En el caso de la energía compensada, esta materialidad no se presenta, ya que no existe un suministro oneroso por parte del distribuidor sobre la porción compensada con el crédito energético.

La recaudación del ICMS (un impuesto estatal brasileño) sobre la TUSD (Tarifa de Uso del Sistema de Transmisión) para la energía compensada merece una crítica aún más específica. La TUSD remunera el uso de la infraestructura de distribución, pero el ICMS no se aplica al simple uso de la red eléctrica considerada de forma aislada.

El impuesto se aplica a las transacciones relacionadas con la circulación de mercancías. En el suministro convencional, el Tribunal Superior de Justicia (STJ) entendió que la TUSD (Tarifa por Uso del Sistema de Transmisión) forma parte del precio final de la transacción eléctrica, debido a su relación inseparable con el suministro.

Sin embargo, en la energía compensada, la TUSD (Tarifa de Uso del Sistema de Transmisión) asociada a la porción reducida no se corresponde con el precio de la energía suministrada por el distribuidor. Cuando se requiere, se trata de un componente regulatorio para el uso del sistema, no de una transacción legal de electricidad.

Por lo tanto, el razonamiento debe invertirse. No se debe asumir que toda la TUSD (Tarifa de Uso del Sistema de Transmisión) facturada está sujeta automáticamente al cálculo del ICMS (Impuesto sobre la Circulación de Bienes y Servicios). En primer lugar, es necesario determinar si la TUSD está vinculada a una operación de suministro de energía gravable o si está asociada a energía compensada en el SCEE (Sistema de Comercialización de Energía). Solo en el primer caso existirá una base legal para la aplicación del impuesto. En el segundo, la tributación implica una ampliación indebida del alcance constitucional del ICMS.

El mismo razonamiento se aplica a la Transferencia de Energía (TE). Si la TE corresponde a la energía neta efectivamente suministrada por el distribuidor y no se compensa con créditos, se trata de una transacción gravable. Sin embargo, si la TE se calcula sobre la energía compensada, no hay adquisición económica de energía por parte del consumidor, sino una reducción resultante de un crédito energético previamente establecido.

En este escenario, gravar el ICMS equivaldría a gravar la energía que, desde un punto de vista regulatorio, fue producida por los propios consumidores-generadores o por una estructura colectiva vinculada regularmente al SCEE (Sistema Regulador de Electricidad de Brasil).

Por lo tanto, la conclusión es que la no incidencia del ICMS (un impuesto estatal brasileño) sobre la energía compensada debería cubrir la totalidad de la porción compensada, incluidos los componentes tarifarios de TE (transferencia de energía) y TUSD (sistema de distribución) que están vinculados a esta compensación.

La tributación solo es legítima sobre la energía efectivamente suministrada por el distribuidor, es decir, sobre el saldo neto no compensado, de conformidad con la legislación tributaria aplicable y los precedentes judiciales pertinentes.

Este entendimiento preserva la coherencia entre la Constitución, la legislación tributaria y la regulación del sector. El SCEE (Sistema Brasileño de Comercio de Electricidad) no fue concebido como una operación comercial de compraventa de energía, sino como un sistema de compensación regulatoria. La aplicación del ICMS (Impuesto Estatal Brasileño sobre las Ventas) a la TE (Tasa de Transferencia de Energía) y al TUSD (Tasa de Uso del Sistema de Distribución) de la energía compensada distorsiona este modelo, grava con una magnitud que no refleja la circulación legal de bienes y compromete el propósito económico y ambiental de la microgeneración y minigeneración distribuidas.

10. Impactos constitucionales, regulatorios y económicos de la tributación de la energía compensada.

La tributación de la energía compensada produce impactos que van más allá de la relación individual entre el consumidor y las autoridades tributarias. Afecta la seguridad jurídica del sector eléctrico, el atractivo económico de la generación distribuida y la coherencia de las políticas públicas para la transición energética.

La generación distribuida es una herramienta relevante para diversificar la matriz eléctrica, reducir las pérdidas, descentralizar la producción de energía y aumentar la participación de los consumidores en el sistema eléctrico. La misma... ANEEL Presenta la generación micro y minidistribuida como un mecanismo asociado con el uso de fuentes renovables, ahorros en las facturas de energía y una mayor autonomía del consumidor.[12]

Cuando el Estado grava la energía compensada, reduce el beneficio económico del SCEE (Sistema Simplificado de Comercialización de Energía) y altera artificialmente la rentabilidad de la inversión. Esta tributación puede hacer inviables ciertos proyectos, especialmente aquellos estructurados bajo el modelo de generación compartida, que a menudo abastecen a consumidores sin la capacidad técnica o financiera para instalar su propia generación.

Además, la aplicación del ICMS (un impuesto estatal brasileño) a la energía compensada puede generar asimetrías federales. Dado que el ICMS es un impuesto estatal, las diferentes interpretaciones entre estados pueden resultar en tratamientos fiscales distintos para los consumidores sujetos al mismo marco regulatorio federal. Esta fragmentación compromete la previsibilidad del sector y aumenta los costos de cumplimiento.

Desde una perspectiva constitucional, la tributación de la energía compensada también plantea interrogantes sobre la capacidad de pago. La compensación no representa la adquisición económica de un nuevo bien, sino el uso de créditos regulatorios previamente establecidos. Gravar esta porción implica crear una carga tributaria sobre una cantidad que no se corresponde con precio, ingresos ni transacciones legales.

La legislación tributaria debe dialogar con la normativa sectorial. La interpretación de la hipótesis de incidencia del ICMS (impuesto estatal brasileño sobre las ventas) no puede ignorar la naturaleza jurídica de la SCEE (sistema estatal brasileño de distribución de electricidad), pues de lo contrario se socavaría el propósito del marco jurídico para la generación distribuida y se comprometería la coherencia del ordenamiento jurídico.

11. Consideraciones finales

La electricidad compensada en el marco del Sistema de Compensación de Electricidad no debe incluirse en la base de cálculo del ICMS (impuesto estatal brasileño sobre las ventas). Esta conclusión se deriva del fundamento constitucional del impuesto, que exige una operación relacionada con la circulación legal de mercancías.

En el autoconsumo local, la ausencia de incidencia es evidente, ya que el consumidor compensa la energía que genera dentro de la misma unidad de consumo. En el autoconsumo remoto, la diferencia espacial entre generación y consumo no altera la identidad del titular de la cuenta ni transforma la compensación en una transacción comercial.

En la generación compartida, aunque existe una pluralidad de participantes, la compensación se mantiene dentro de su propio marco regulatorio, siempre que se respeten los límites legales y regulatorios del SCEE (Sistema Brasileño de Distribución de Electricidad).

El Acuerdo ICMS n.º 16/2015 tiene relevancia práctica, pero no constituye el único fundamento de la exención fiscal. El argumento más apropiado es el de la no incidencia, y no solo el de la exención. La compensación energética no representa un suministro oneroso por parte del distribuidor, ni una enajenación de bienes por parte del consumidor-generador. Se trata de un mecanismo regulatorio para compensar la diferencia entre la energía activa inyectada y la energía activa consumida.

El impuesto ICMS debería limitarse a la energía efectivamente suministrada por el distribuidor y no compensarse con créditos establecidos regularmente. Gravar la parte compensada amplía indebidamente el alcance del impuesto, debilita la seguridad jurídica, compromete la viabilidad económica de la generación distribuida y crea un obstáculo incompatible con los objetivos regulatorios del marco legal para la micro y minigeneración distribuida.

Se concluye, por lo tanto, que la correcta interpretación constitucional, reglamentaria y tributaria lleva al reconocimiento de que el ICMS (un impuesto estatal brasileño) no se aplica a la electricidad compensada bajo el SCEE (sistema estatal brasileño de distribución de electricidad), que abarca el autoconsumo local, el autoconsumo remoto y la generación compartida estructurada regularmente.

Referencias

[1] BRASIL. Ley N° 14.300, del 6 de enero de 2022. Establece el marco jurídico para la microgeneración y minigeneración distribuidas, el Sistema de Compensación de Energía Eléctrica (SCEE) y el Programa Social de Energía Renovable (PERS).

[ 2 ] ANEELResolución Normativa N° 1.000, del 7 de diciembre de 2021. Establece las Reglas para la Prestación del Servicio Público de Distribución de Electricidad. La propia resolución ANEEL En ella se indica que la normativa incorpora actos normativos relativos a los derechos y deberes de los consumidores y usuarios del servicio público de distribución.

[3] BRASIL. Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988, art. 155, II.

[4] TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. Resumen N.° 391: “El ICMS se aplica sobre el valor de la tarifa eléctrica correspondiente a la demanda de energía realmente utilizada”.

[5] TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. Tema repetitivo n.° 986. La primera sección del STJ definió que TUSD y TUST se incluyen en la base de cálculo de ICMS sobre electricidad cuando se incluyen en la factura como un cargo pagado directamente por el consumidor final.

[6] BRASIL. Ley N° 14.300/2022. La ley establece el marco jurídico para la microgeneración y minigeneración distribuidas y el Sistema de Compensación de Energía Eléctrica.

[7] CONFAZ. Acuerdo ICMS No. 16, del 22 de abril de 2015. Autoriza el otorgamiento de exención en operaciones internas relacionadas con la circulación de energía eléctrica sujeta a facturación bajo el Sistema de Compensación de Energía Eléctrica.

[8] BRASIL. Ley N° 14.300/2022, disposiciones relativas a las modalidades de participación en la SCEE, incluyendo la generación compartida, el autoconsumo local y el autoconsumo remoto.

[9] CONFAZ. Acuerdo ICMS N° 16/2015.

[10] CONFAZ. Acuerdo ICMS No. 16/2015, cláusula uno, §1, que establece límites a la exención, incluidas exclusiones relacionadas con el costo de disponibilidad, energía reactiva, demanda de potencia, cargos de conexión o uso del sistema de distribución y otros montos cobrados por el distribuidor.

[11] TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. Tema repetitivo n.° 986.

[ 12 ] ANEELPortal institucional sobre micro y mini generación distribuida y generación distribuida.

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