Con frecuencia ha habido una negativa por parte de los concesionarios del servicio público de distribución de electricidad a intercambiar la propiedad de las opiniones de acceso para las conexiones a los sistemas de distribución antes de la finalización de los procesos de conexión.
Las concesionarias alegan, en estos casos, que se debe abrir una nueva solicitud de acceso, que puede dar lugar a su inclusión en el nuevo modelo de costes, según la propuesta de cambio de REN 482 (Resolución Normativa 482//2012), en cuyo caso se aplicará la alternativa 5, lo que representa una reducción del plazo propuesto para mantener los criterios de compensación hasta 2030, impactando enormemente en la economía de los proyectos.
La base de los concesionarios surge de la guía, hoy obsoleta, emitida mediante oficio no. 0194/2019 de la SRD (Superintendencia de Regulación de Servicios de Distribución) de ANEEL (Agencia Nacional de Energía Eléctrica), mediante la cual se determinó que los procesos de conexión de la micro y mini generación distribuida serían interrumpidos en caso de un cambio de titularidad ocurrido antes de finalizar la conexión con la distribuidora local.
También según la carta, la prioridad en el servicio se otorga a través del orden en que se ingresan las solicitudes de acceso, y cualquier reemplazo del titular antes de que se realice la conexión significa que el proceso no ha sido completado y se debe iniciar un nuevo proceso de acceso.
Sin embargo, este reinicio no sólo representa un retraso en la conexión, con mayores costos como consecuencia de la probable aplicación de la nueva norma, sino también una eventual imposibilidad de conexión, si otro interesado se conecta a la misma red -en la práctica, es equivalente a decir que la solicitud fue rechazada.
Ante los argumentos presentados por los usuarios, el organismo regulador reexaminó el asunto, según el entendimiento expresado, por ejemplo, mediante oficio no. 0364/2019- SRD/ANEEL, de fecha 09/12/2019, en el que se manifestó a favor de la transferencia de propiedad de las minicentrales de generación, de acuerdo con la decisión de la SRD, que informó que no veía obstáculos para llevar a cabo la transferencia en el manera solicitada.
En aquella ocasión, SRD justificó su decisión de la siguiente manera:
(…) 2. Inicialmente se destaca que el contenido del Oficio n° 194/2019-SRD/ANEEL se restringe únicamente al caso concreto que allí se aborda y no puede utilizarse genéricamente como complemento de la normativa vigente, ni siquiera en casos de presunta claridad normativa insuficiente.
3. En el caso que nos ocupa, se trata de una solicitud para transferir la propiedad de un minigenerador que operará en la modalidad de Generación Compartida, al consorcio que operará la generación luego de su conexión. De esta forma, no existe ningún obstáculo para realizar la transferencia en la forma solicitada en el documento en cuestión.
4. Finalmente, es importante recordar que las normas aplicables a la micro y mini generación distribuida, incluido el tema abordado en el presente caso, se encuentran en debate con la sociedad a través de la Consulta Pública N° 25/2019.
Se hace notar que la referida posición también fue adoptada en varias cartas posteriores al número 0364/2019-SRD/ANEEL, como se puede comprobar, por ejemplo, en la reciente carta núm. 0228/2020-SRD/ANEEL, de fecha 03/06/2020, mediante el cual el organismo no encontró dificultad en transferir la propiedad de un minigenerador al agente que operará la generación luego de su conexión, con la observación de que el contenido de las respectivas cartas se restringe a cada caso. concreto.
Respecto a la pérdida de prioridad del servicio en caso de cambio de titularidad, no existe ninguna disposición reglamentaria en el numeral 2.4.1 del numeral 3.7 del PRODIST, que prevea la prioridad del servicio de acuerdo con el orden cronológico del protocolo, en materia de pérdida de prioridad. en caso de cambio de titularidad, destacando que esta agencia reguladora debe garantizar la estabilidad regulatoria, incluso evitando deliberaciones por oficios, sin lo debido en disposiciones legales o reglamentarias.
Cabe destacar los principios que deben guiar las acciones en el sector eléctrico, registrados durante la consulta pública n° 32 de 2017, que trata sobre la revisión del modelo sectorial. Estos principios fueron enumerados en la ordenanza del Ministerio de Minas y Energía n° 86/GM, del 13/03/2018, y se basan en la eficiencia, equidad y sostenibilidad de las acciones gubernamentales, entre los que se destacan: (i) respeto a los derechos de propiedad, respeto a los contratos y mínima intervención; (ii) previsibilidad y conformidad de los actos realizados y; (iii) meritocracia, economía, innovación y eficiencia (productiva y asignativa, de corto a largo plazo) y responsabilidad socioambiental.
Es imperativo cumplir con dichos principios en relación con el ejercicio de una asignación de posición contractual, plasmados en los instrumentos legales antes mencionados (dictamen de acceso/CUSD/CCER), documentos que forman parte de los procesos de factibilidad para la adhesión al sistema de compensación energética en el alcance de la generación distribuida, como se destaca.
En este caso, se trata de una transferencia de la posición contractual, sustentada en doctrina y jurisprudencia, basada principalmente en la legislación portuguesa, que prevé expresamente el instituto.
La base doctrinal y jurisprudencial también utiliza la interpretación de otros dos institutos que se ocupan de la transmisión de obligaciones: la cesión de crédito y la asunción de deuda, que representan en definitiva la cesión de la posición contractual, abarcando simultáneamente derechos y deberes.
Lo que debe observarse, como corrobora la jurisprudencia, es la obligación del consentimiento del cesionario en la cesión de posición contractual, verbis:
TJ-MA Recurso Civil AC 00123808720098100001 MA 0121302019 (TJ-MA) – Fecha de publicación 12/07/2019 CESIÓN DE CARGO CONTRACTUAL. ACUERDO DE LA CESIÓN. VIGENCIA DEL NEGOCIO. 1. Según la teoría de la aserción, la condición de acción relativa a la legitimación pasiva se considera cumplida siempre que el autor formula una demanda contra el demandado. 2. Si el caso está en condiciones de sentencia inmediata, el Tribunal debe proceder inmediatamente a la sentencia de la controversia... 3. Si el instrumento de cesión de posición contractual contiene el consentimiento expreso del cesionario, no hay lugar para el reconocimiento. la nulidad o ineficacia del negocio jurídico. 4. Como la cesión de una posición contractual transmite todos los derechos y obligaciones futuros, cualquier pérdida causada por el cesionario no puede ser imputable al cedente. 5. Recurso conocido y parcialmente concedido. Unanimidad. (Apelación Civil TJ-MA AC 00123808720098100001 MA 0121302019 (TJ-MA) – Fecha de publicación 12/07/2019)
Así, aplicable a la especie, se infiere la norma relativa al Derecho Civil, subsidiariamente a las relaciones de Derecho Administrativo que rigen la materia. En este sentido, cabe señalar también que las medidas discrecionales relativas a la negativa a cambiar de titularidad implican una afrenta a los principios constitucionales que rigen las relaciones entre la administración pública y los administrados, lo que es contrario al Estado Democrático de Derecho.
Mauro Maia Lellis Abogado y Socio Fundador de LTSC Sociedade de Advogados. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la UMSA (Universidad Del Museo Social Argentino). Maestría en Ingeniería Energética por UNIFEI, con especialización en Regulación de Energía y Gas por USP/UNIFEI/UNICAMP, en Derecho Regulatorio por CEDIN/IAED y en Regulación por FGV. Se desempeñó como Abogado y Gerente en el área de Derecho Regulatorio, Tributario y Comercial en CEMIG (Companhia Energética de Minas Gerais).
Clarice Horst Dutra Coutinho Abogado y Socio Fundador de LTSC Sociedade de Advogados. Postgrado en Derecho Empresarial por la Facultad Milton Campos/MG. MBA en Gestión del Sector Eléctrico por la FGV (Fundação Getúlio Vargas). Licenciado en Derecho por Newton Paiva. Miembro de la Comisión de Derecho Energético de la OAB/MG.
