Outubro 15, 2019

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Cooperativas e consórcios de energia solar

Cooperativas e Consórcios de Energia Solar

Consórcios e Cooperativas de energia solar são modalidades de geração distribuída de energia e, atualmente, avançam rapidamente na expansão da fonte solar pelo Brasil; assim, este artigo aborda de forma prática as formas legais de se constituir estes formatos associativos de geração de energia.

Inicialmente, o evento de regulação e definição sobre Geração Distribuída (a “GD”) de Energia é a Resolução Normativa nº 482/2012 (a “RN 482”) da Agência Nacional de Energia Elétrica (a “ANEEL”), e posteriores atualizações, que estabelece as condições gerais para o acesso de micro e minigeração aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, e que permite ao consumidor injetar a energia excedente de sua autoprodução na Rede da Distribuidora de energia local, gerando créditos para uso futuro.

Através da Resolução Normativa nº 687/2015, a ANEEL revisou as regras da GD e trouxe algumas inovações importantes:

  1. Ampliou a potência para permitir geradores de até 5 Megawatts (MW);
  2. Os créditos obtidos pela auto produção são válidos por até 60 meses;
  3. Introduziu o formato de Geração Compartilhada de consumidores, que permite que diversos clientes compartilhem os créditos de energia de uma instalação de geração única;
  4. Autorizou a formação de condomínios geradores, onde proprietários de unidades consumidoras individuais distribuam os créditos entre diversas contas de energia elétrica (Empreendimento com Múltiplas Unidades Consumidoras).

Neste sentido, nos parece claro que a maior (e melhor) inovação trazida pela RN 687/2015 foi a introdução do conceito de Geração Compartilhada de energia, ou seja, a reunião de consumidores de forma a compartilhar uma unidade geradora de maior porte e aproveitar a economia de escala possível neste tipo de arranjo.

A alínea VII do artigo 2° da RN 482 disciplina o modelo de geração em que um grupo de pessoas Físicas ou Jurídicas se reúne através de um Consórcio ou Cooperativa com o objetivo de gerar energia (com grifo nosso):

Art. 2°

(...)

VII – geração compartilhada: caracterizada pela reunião de consumidores, dentro da mesma área de concessão ou permissão, por meio de consórcio ou cooperativa, composta por pessoa física ou jurídica, que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras nas quais a energia excedente será compensada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

A reunião de Consumidores distintos, na forma prevista da Geração Compartilhada, requer que entre eles seja estabelecido documento que comprova a efetiva reunião de vontades (Consórcio de Empresas ou Cooperativa de Consumidores) e que este documento estabeleça o compromisso de solidariedade entre os participantes, para os fins previstos no § 6º, do art. 4º, da RN 482.

O instrumento jurídico que comprova a solidariedade existente entre os componentes do consórcio ou da cooperativa é seu Ato Constitutivo, seja para fins jurídicos, seja para os fins previstos no § 6º, do art. 4º, da RN 482, sendo certo que:

  1. Consórcios – Contrato de Consórcio; e
  2. Cooperativas – Ata da Assembleia Geral de Constituição ou Instrumento Público de Constituição e o Estatuto Social.

A RN 482 não define os limites de responsabilidade de cada consorciado ou cooperado perante o consórcio ou a cooperativa. Em particular, a norma não permite que a distribuidora efetue a cobrança de eventuais débitos pendentes/inadimplidos por uma UC integrante de consórcio ou cooperativa ou efetue a suspensão do fornecimento de energia dos demais integrantes.

Consórcio de Empresas (CNPJs)

Quando a reunião de Consumidores e o rateio de créditos de energia envolver Pessoas Jurídicas com CNPJs (Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas) distintos, para os fins da Geração Compartilhada, conforme previsto na RN 482, a constituição de consórcio deve obedecer:

  1. o rito disposto nos artigos 278 e 279 da Lei n.° 6.404/76 (Lei das S/A); e
  2. observar o disposto na alínea III do Art. 4° da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil n.º 1.634/2016, para fins de inscrição no CNPJ/MF.

Logo, a definição de consórcio na Lei 6.404/76, Art. 278 e seguintes, contempla suas características mínimas:

Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.

1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.

(...)

Uma vez formado, o Contrato de Consórcio deve ser registrado na Junta Comercial do Estado da federação da sede, devendo respeitar o que diz a Lei nº 6.404/76 – Art. 279:

O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão:

I – a designação do consórcio se houver;

II – o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;

III – a duração, endereço e foro;

IV – a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;

V – normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;

VI – normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;

VII – forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;

VIII – contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.”

Cooperativa de Consumidores (CPFs)

Quando a reunião de Consumidores distintos envolver apenas CPFs (Pessoas Físicas), a RN 482 determina que o instrumento para a reunião deles é a Cooperativa.

A constituição de cooperativas deve observar as regras gerais previstas no Código Civil (arts. 1.093 a 1.096), bem como o disposto na Lei n. 5.764/71 (Lei das Cooperativas), sendo que, legalmente, cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica própria e, independentemente de seu objeto, a Lei (parágrafo único do art. 982 do CC) as classifica como sociedade simples, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados (art. 4º da Lei nº 5764/76).

A constituição de uma cooperativa singular requer:

  1. o concurso de associados, pessoas físicas, em número mínimo necessário de 20 (vinte) associados para compor a administração da sociedade, órgão de administração e conselho fiscal (inciso II do art. 1.094 do CC), levando em conta a necessidade de renovação;
  2. Ata da Assembleia Geral de Constituição ou Instrumento Público de Constituição;
  3. Estatuto Social; devem ser observadas as regras gerais previstas no Código Civil (arts. 1.093 a 1.096), assim como o disposto na Lei nº 5.764/71. Por fim, a Cooperativa deve ser registrada na Junta Comercial.

O número de associados é ilimitado, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços; além disso, a admissão de pessoas jurídicas é excepcionalmente permitida, de acordo com os seguintes critérios (art. 6º do inciso I, e art. 29 da Lei nº 5.764/71):

  1. As pessoas jurídicas devem ter por objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas das pessoas físicas; ou
  2. As pessoas jurídicas devem ser sem fins lucrativos.

A entrada de novos integrantes na Cooperativa é livre, desde que concordem e preencham as condições estabelecidas no Estatuto da Cooperativa e desejem utilizar dos serviços prestados.

Perante a Distribuidora, a Cooperativa, para aderir ao Sistema de Compensação, deve apresentar seus documentos constitutivos (Ata de Constituição e/ou o Estatuto) acompanhado do Formulário de Rateio dos Créditos devidamente aprovados em Assembleia pelos Consumidores participantes.

Assim, uma vez constituída a Cooperativa, esta pode iniciar a construção de sua própria usina de geração de energia ou pode locar uma usina geradora de um terceiro Investidor.

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)

A Constituição de 1988 prevê que o ICMS é um imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, com fulcro no artigo 155, inciso II.

Assim, é necessário não apenas o caráter negocial e existência da mercadoria, mas também a transferência de sua propriedade. Assim, conforme interpretação do artigo 155, parágrafo 2º, inciso x, alínea “b” e parágrafo 3º, considera-se a energia elétrica como mercadoria para fins de incidência do ICMS.

Entretanto, e muito embora a RN 482 esclareça que a relação entre a energia injetada e a consumida seja de compensação, ou seja, como empréstimo gratuito (Artigo 6°, § 1°), as Secretarias Estaduais da Fazenda são orientadas a realizar cobrança do ICMS sobre toda a energia consumida pelo próprio Consumidor, independente de haver compensação com créditos, a não ser que haja uma legislação permitindo a sua isenção.

Ocorre que, no âmbito da GD, não há intenção mercantil pela injeção da energia elétrica na rede, uma vez que o empréstimo gratuito (mútuo) estabelecido entre consumidor e distribuidora não implica em transferência de propriedade para fins de hipótese de incidência do tributo ICMS.

Em abril de 2015 o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ – celebrou com os Estados da Federação (e o Distrito Federal) o Convênio ICMS n.º 16/2015, Cláusula Primeira, § 1°, regulamentando a isenção do ICMS nas operações de compensação de energia elétrica na GD (in verbis):

Ficam os Estados do (...) autorizados a conceder ISENÇÃO DO ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados NA PRÓPRIA UNIDADE CONSUMIDORA no mesmo mês, em meses anteriores OU EM OUTRA UNIDADE CONSUMIDORA DO MESMO TITULAR, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012.

I – aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;

II – não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

Assim, com a adesão dos Estados ao Convênio ICMS nº 16/2015, a cobrança do ICMS passou a incidir somente sobre a energia a ser faturada pela Distribuidora local em determinado mês, que é dada pela diferença entre a energia consumida e a energia injetada na Rede (somada aos créditos de energia de meses anteriores).

Assim, importante salientar que a isenção não se aplica:

  1. às modalidades de geração compartilhada (Consórcio ou Cooperativa) e de múltiplas Unidades Consumidoras (condomínios); e
  2. a empreendimentos com potência instalada acima de 1MW, vez que o Convênio ICMS nº 16/2015 foi idealizado na vigência da RN 482/2012, sem considerar as modificações trazidas pelas RN 687/2015 e 786/2017.

Em resumo, poderão se beneficiar da isenção apenas:

  1. as Unidades Consumidoras pertencentes ao mesmo titular da UCG (assim considerados UCs de mesma Matriz/Filial); e
  2. as usinas até 1MW; sendo que a isenção incide apenas sobre a parcela da Tarifa de Energia (TE), não havendo isenção de ICMS para o Custo de Disponibilidade, Energia Reativa, Demanda de Potência, Encargos de Conexão ou Uso do Sistema de Distribuição e quaisquer outros valores cobrados pela Distribuidora.

PIS/PASEP e COFINS

De acordo com a Resolução Homologatória n.º 227, de 18/10/05, da ANEEL, as empresas de distribuição devem calcular as alíquotas e cobrá-las, demonstrando separadamente na conta de energia elétrica do consumidor os tributos de PIS/PASEP e COFINS.

Porém, existe uma isenção que é válida para todos os Estados da federação, e que é dada pela Lei nº 13.169/2015, de Outubro de 2015.

Art. 8o Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre a energia elétrica ativa fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica ativa injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica para microgeração e minigeração distribuída, conforme regulamentação da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL. (com grifo nosso).

Porém, nos formatos de geração compartilhada (consórcios e cooperativas) e de múltiplas UCs (Condomínios), existe a cobrança dos tributos na totalidade da energia consumida pela UC, independente do valor abatido em créditos, uma vez que, trata-se de reunião de Consumidores diversos (diferentes titularidades de UCs).

Como se trata (sempre) de geração remota, é importante sinalizar que o local onde a usina se encontra deve ser de titularidade do consórcio ou da cooperativa, enquanto que as unidades consumidoras onde serão compensados os créditos pertence aos envolvidos da associação.

O local (terreno) onde se encontra a micro ou minigeração distribuída será considerado uma unidade consumidora (UC), cujo titular deverá ser a Cooperativa ou o Consórcio (com CNPJ próprio); neste caso, titularidade pode ser por posse ou por propriedade. Por posse, podemos entender o titular de contrato de aluguel ou de arrendamento de lotes ou terrenos.

Quando ocorrer a locação de áreas para instalação de usinas solares, é essencial ressaltar que a RN 482 veda expressamente a comercialização de energia, ou seja, não se pode estabelecer relação entre R$/kWh na precificação do aluguel. O Art. 6-A da RN 482 veda que ocorra o aluguel (ou arrendamento) de terrenos, lotes e propriedades em condições nas quais o valor cobrado seja em reais por unidade de energia elétrica. Entretanto, não há vedação à locação de equipamentos.

Uma vez viabilizada a usina solar, a energia gerada é então compartilhada entre os integrantes, através da definição dos percentuais de rateio definidos pela entidade (consórcio ou cooperativa).

Segundo o art. 7º, inciso VIII da RN nº 482, compete ao titular da UC onde se encontra a usina solar definir o percentual da energia que será destinado a cada UC participante do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, podendo solicitar a alteração junto à distribuidora, por escrito, e com antecedência mínima de 60 dias da sua aplicação.

Assim, o critério para a divisão da energia excedente é livre e cabe à cooperativa ou ao Consórcio definir o percentual que será alocado a cada um dos cooperativados/consorciados. Feita a compensação de energia dentro do mesmo ciclo de faturamento, os créditos remanescentes permanecem na UC a que foram destinados.

A adesão ao Sistema de Compensação ocorre como envio à Concessionária do Ato Constitutivo da Cooperativa ou do Consórcio junto com o Formulário de Rateio de Créditos, que é o documento onde os participantes da Cooperativa ou do Consórcio decidem qual o percentual da energia produzida pela usina solar será creditado em cada uma das UCs.


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Last modified on Domingo, 04 Agosto 2019 11:13
Frederico Carbonera Boschin

Advogado formado pela UFRGS (2002). Especialista em Energias Renováveis pela PUCRS (2018), possui titulação de Mestre em Direito Econômico pela Universidade de Lisboa (2010) e MBA em Gestão Empresarial pela FGV (2007). Atua profissionalmente na estruturação legal e regulatória de projetos de geração de energia por fontes renováveis (Eólica, Biomassa, CGHs e PCHs e Solar PV).

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