Amal Nasrallah

El STF (Tribunal Supremo Federal) resolvió, con repercusión general (RE 593824 – Relator Ricardo Lewandowski), que la demanda de energía eléctrica en sí misma no está sujeta a tributación por el ICMS (Impuesto a la Circulación de Bienes y Servicios) y que el impuesto El estado recae sobre el consumo real. El Tribunal Supremo Federal (STF) de Brasil sentó la siguiente jurisprudencia: «La demanda de energía eléctrica no está, en sí misma, sujeta a tributación a través del ICMS (impuesto estatal brasileño), ya que solo los valores relacionados con las operaciones en las que el consumidor consume efectivamente energía eléctrica se incluyen en la base imponible de este impuesto». Esto significa que las empresas que requieren mucha energía suelen contratar directamente con las concesionarias eléctricas una reserva de potencia fija denominada demanda contratada. La demanda contratada es simplemente la cantidad de energía que la empresa de servicios públicos pone a disposición del cliente (empresa). La empresa paga un precio previamente acordado y el pago se realiza independientemente de si la energía puesta a disposición se utiliza realmente. En otras palabras, la mera disponibilidad de electricidad, incluso si no se utiliza efectivamente, crea una obligación para la empresa de pagar a la compañía eléctrica. Con la promulgación de la Constitución Federal de 1988, la energía eléctrica comenzó a ser considerada una mercancía a efectos del impuesto ICMS. El acontecimiento elegido como factor desencadenante fue la “circulación de bienes”, entendiendo por “circulación” la transferencia de bienes de una persona a otra, presuponiendo la transferencia de posesión o propiedad. Por lo tanto, lo que desencadena la aplicación del ICMS (impuesto brasileño sobre bienes y servicios) a la electricidad es la circulación de la mercancía que corresponde a la transferencia efectiva de "electricidad" al consumidor. Ante esto, algunas grandes empresas consumidoras de energía han interpuesto demandas alegando que no es posible considerar como hecho imponible del ICMS la simple puesta a disposición del consumidor de energía eléctrica, pues mientras no exista una circulación efectiva allí No se trata de transferencia de posesión o propiedad, ni tampoco del hecho generador del impuesto. En el caso de la energía eléctrica, la circulación que transmite posesión o propiedad sólo se consolida en el momento en que la energía sale de la línea de transmisión e ingresa al establecimiento del consumidor. Por lo tanto, mientras la energía permanezca en las líneas de transmisión del concesionario, no hay forma de considerar que se haya producido el evento desencadenante, máxime porque la energía fluye libremente por las líneas de transmisión sin un destinatario específico, y si no se utiliza puede incluso venderse a otros consumidores. Si la base de cálculo del ICMS es el valor de la operación que da lugar a la entrega del producto al consumidor, y esta entrega se produce cuando la energía eléctrica sale de la línea de transmisión e ingresa al establecimiento del consumidor, no cabe duda de que este valor corresponde al energía eléctrica realmente consumida. El Tribunal Superior de Justicia ya había considerado el tema y falló a favor de los contribuyentes y terminó editando el Sumario 391 con el siguiente contenido: “El ICMS grava el valor de la tarifa eléctrica correspondiente a la demanda de energía efectivamente utilizada”. El STF también emitió otra sentencia sumamente favorable a los contribuyentes, ya que resolvió en un recurso especial que representa la controversia sometida al sistema del 543-C del antiguo CPC, que las empresas que pagaron indebidamente ICMS por energía no utilizada, es decir, el usuario de el servicio de energía, tienen derecho a solicitar la devolución del impuesto estatal (Apelación Especial 1.299.303/SC).

Amal Nasrallah

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El STF establece que no se aplica el ICMS sobre la demanda contratada