El STF (Tribunal Supremo Federal) decidió, con repercusión general (RE 593824 – Relator Ricardo Lewandowski), que La demanda de energía eléctrica por sí sola no está sujeta a tributación por el ICMS (Impuesto a la Circulación de Bienes y Servicios) y que el impuesto estatal recae sobre el consumo real.
El STF estableció la siguiente tesis: “La demanda de energía eléctrica no está sujeta, en sí misma, a tributación vía ICMS, pues sólo se incluyen en la base de cálculo de este impuesto los valores correspondientes a aquellas operaciones en las que existe un consumo real de energía eléctrica por parte del consumidor. "
Es así: las empresas que necesitan mucha energía suelen contratar directamente con los proveedores de electricidad una reserva de potencia fija denominada demanda contratada. La demanda contratada no es más que la cantidad de energía que el proveedor pone a disposición del contratista (empresa).
La empresa paga un precio acordado por adelantado y el pago se realiza independientemente del uso real de la energía puesta a disposición. En otras palabras, el mero suministro de electricidad, incluso si no se utiliza realmente, genera la obligación de la empresa de pagar a la concesionaria. Con la llegada de... Constitución Federal de 1988, la energía eléctrica ahora se considera un producto básico a efectos de tributación del ICMS.
Se eligió la circulación de bienes como hecho imponible, entendiendo por circulación la transferencia de bienes de una persona a otra, suponiendo la transferencia de posesión o propiedad. Por lo tanto, lo que da lugar a la incidencia del ICMS sobre la electricidad es la circulación de bienes que corresponde a la transferencia efectiva de energía eléctrica al consumidor.
Ante esto, algunas grandes empresas consumidoras de energía han interpuesto demandas alegando que no es posible considerar como hecho imponible del ICMS la simple puesta a disposición del consumidor de energía eléctrica, pues mientras no exista una circulación efectiva allí No se trata de transferencia de posesión o propiedad, ni tampoco del hecho generador del impuesto.
En el caso de la energía eléctrica, la circulación que transmite posesión o propiedad sólo se consolida en el momento en que la energía sale de la línea de transmisión e ingresa al establecimiento del consumidor.
Por lo tanto, mientras la energía permanezca en las líneas de transmisión del concesionario, no hay forma de considerar que se haya producido el evento desencadenante, máxime porque la energía fluye libremente por las líneas de transmisión sin un destinatario específico, y si no se utiliza puede incluso venderse a otros consumidores.
Si la base de cálculo del ICMS es el valor de la operación que da lugar a la entrega del producto al consumidor, y esta entrega se produce cuando la energía eléctrica sale de la línea de transmisión e ingresa al establecimiento del consumidor, no cabe duda de que este valor corresponde al energía eléctrica realmente consumida.
El Tribunal Superior de Justicia ya había evaluado la cuestión y decidido a favor de los contribuyentes y terminó editando el Sentencia 391 con el siguiente contenido: “El ICMS grava el valor de la tarifa eléctrica correspondiente a la demanda de energía efectivamente utilizada”.
El STF también emitió otra sentencia sumamente favorable a los contribuyentes, ya que resolvió en un recurso especial que representa la controversia sometida al sistema del 543-C del antiguo CPC, que las empresas que pagaron indebidamente ICMS por energía no utilizada, es decir, el usuario de el servicio de energía, tienen derecho a solicitar la devolución del impuesto estatal (Apelación Especial 1.299.303/SC).
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