De acuerdo con lo previsto en la Constitución Federal, corresponde a los Estados y al Distrito Federal establecer, mediante ley ordinaria, el momento en que se efectúe la transferencia de bienes.
Si bien las operaciones que involucran energía eléctrica han sido clasificadas como operaciones comerciales, se trata de un bien cuya propiedad solo se transfiere efectivamente en el momento del consumo, ya que su stock es aún poco común, pese a que la tecnología de las baterías está a punto de causar una inmensa disrupción en este sentido.
En otras palabras, el hecho generador del ICMS (Impuesto a la Circulación de Bienes y Servicios) sobre la energía eléctrica no se produce con la producción o venta de energía eléctrica por una fuente productora, ni con su distribución, sino con su consumo efectivo, siendo el consumidor de energía eléctrica el verdadero contribuyente. Por lo tanto, el ICMS debe aplicarse sobre el valor de la energía efectivamente consumida.
Resulta que la ley, con el fin de facilitar y centralizar la recaudación para el fisco relacionada al mercado cautivo de energía, asignó la responsabilidad de recaudar el ICMS a un tercero, en este caso, las distribuidoras.
Sin embargo, el hecho generador del ICMS no se produce sólo con la transferencia física de los bienes, sino también con la transferencia jurídica, configurándose así un acto de mercancías.
De hecho, al juzgar la ADC 49 (Acción Declaratoria de Constitucionalidad 49), la STF (Tribunal Supremo Federal) Se entiende que el movimiento de bienes entre establecimientos que tienen el mismo propietario es un mero movimiento físico que no da lugar al requisito del ICMS, ya que sólo la circulación de bienes con la consiguiente transferencia de propiedad (es decir, la venta de un comerciante al consumidor final) será un hecho imponible de este impuesto.
En cuanto a la base de cálculo del ICMS sobre energía eléctrica, éste debe abarcar el valor total de la operación, incluyendo energía y tarifas de distribución/transmisión.
Esto se debe a que, después de una larga discusión en el STJ (Tribunal Superior de Justicia), se decidió que la TUSD (Tarifa de Uso del Sistema de Distribución) y la TUST (Tarifa de Uso del Sistema de Transmisión), cuando se incluyen en la factura de energía como cargo para el consumidor final, deben formar la base para el cálculo del ICMS.
En cuanto a las tarifas del ICMS de energía eléctrica, después de la decisión del Recurso Extraordinario 714.139/SC, en el ámbito de la Repercusión General (Tema n.º 745), que estableció el entendimiento de que las tarifas del ICMS sobre las transacciones de energía eléctrica y servicios de telecomunicaciones no podrían ser superiores a las de las transacciones en general en razón del precepto de selectividad, estas fueron reducidas por los estados en general, después de haber sido aumentadas momentáneamente durante el año calendario de 2023.
Hechas estas consideraciones preliminares sobre la norma matricial de incidencia tributaria del ICMS sobre la energía eléctrica, pasamos al análisis de la GD (generación distribuida).
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