El lucro cesante son las pérdidas causadas por la interrupción de cualquiera de las actividades de una empresa o profesional independiente, cuando el objeto es el lucro.
Por ejemplo, no vender un producto por falta de stock, una máquina que deja de funcionar y deja de producir, o un accidente de tráfico que deja fuera de circulación un autobús.
Un ejemplo práctico capaz de ilustrar y explicar más claramente la cuestión es el siguiente: imaginemos que un conductor distraído choca con un taxi, provocando graves daños en el coche del taxista.
En el caso en cuestión, es claro que hubo un daño económico (material) al taxista, ya que el vehículo se utiliza para mantenerse a sí mismo y a su familia.
Con los daños causados al vehículo, el taxista dejará de trabajar durante el tiempo que su automóvil esté siendo reparado, y, por tanto, también dejará de recibir el pago por sus servicios durante el mismo periodo.
Como la fuente de beneficios del taxista cesa durante el tiempo en que se repara el vehículo, éste tendrá derecho a una indemnización por el lucro cesante. En otras palabras, el lucro cesante se aplica cuando la fuente de ingresos de una persona cesa debido a una pérdida causada por un tercero.
Sin embargo, el lucro cesante no debe confundirse con los daños emergentes, que serían el coste de reparación del taxi o los gastos hospitalarios en que incurra el taxista, por ejemplo.
Asimismo, cuando nos encontramos ante un perjuicio económico causado por terceros (intencionadamente o no) pero que no afecta a su valoración de ingresos, no procede hablar de lucro cesante, ya que, a pesar de existir una disminución del patrimonio de la víctima , su ganancia no cesa debido a esto.
Por tanto, sólo están sujetos a indemnización por lucro cesante los daños sufridos por una persona física o jurídica que le ocasione que deje de obtener beneficios. Sin embargo, para que el caso se gane en los tribunales es necesario identificar el daño sufrido, la persona que lo causó y acreditar mediante prueba documental cuánto beneficio se perdió efectivamente.
Pérdida de beneficios en el sector solar
El lucro cesante está previsto en el Código Civil brasileño, precisamente en el artículo 402, y es válido para todos los sectores empresariales y particulares. en el segmento de energía solar, el lucro cesante sería, por ejemplo, todos los ingresos que un generador de energía dejaría de obtener si se produjera alguna incidencia en su sistema de generación fotovoltaica.
Llevando los conceptos anteriores a la energía solar cotidiana, imaginemos contratar a una empresa para construir un sistema solar durante un período de 60 días. Vencido el plazo, la empresa contratada no entrega el equipo acordado y no lo instala, dejando al contratista sin posibilidad de obtener ganancias debido al retraso.
Según la abogada Marina Meyer, directora jurídica de ABGD (Asociación Brasileña de Generación Distribuida), el motivo puede deberse a numerosos factores externos: desde un caso fortuito hasta la pandemia de Covid-19, por ejemplo, pasando por una fuerte subida del dólar, que provocó varias pérdidas a varios instaladores solares en todo Brasil. Ante esto, ¿podría haber una sanción por lucro cesante?
“Sí, y también sería necesaria la renegociación contractual y la aplicación del principio de equilibrio inicialmente acordado, además de cláusulas garantizadas constitucionalmente como la proporcionalidad y razonabilidad en la aplicación de multas o en la terminación de la relación jurídica entre los fiestas”, explicó Marina.
“En el caso de cumplimiento parcial como consecuencia de una respuesta a un retraso, pandemia u otra causa que conduzca a cualquier posible incumplimiento defectuoso o incompleto de la prestación, se aplica la regla general -de resolución contractual- por tener como consecuencia Lo mismo, es decir, por defecto. Por lo tanto, para que la obligación se considere cumplida debe cumplirse en la forma contratada, en el lugar y tiempo acordados e inicialmente acordados entre las partes”, dijo el abogado.
También podemos imaginar una situación en la que se produce un defecto en un inversor (aún dentro del periodo de garantía), pero que provoca daños o retrasos al instalador. Luego, el fabricante no reemplaza el dispositivo o demora en reemplazarlo, lo que hace que el contratista pierda 12 meses de generación de energía. ¿Tendría el cliente derecho a ser compensado por el lucro cesante?
Según el experto, sí, y hay que analizar las peculiaridades de cada caso. “Es importante resaltar que corresponderá a la víctima demostrar la probabilidad de ganancia real. Sin embargo, cuando una de las partes exige una indemnización a la otra y emprende acciones legales en su contra, debemos entender que, en la mayoría de las decisiones judiciales, la prueba objetiva de los hechos, las pruebas y las pérdidas es imprescindible, para tener la caracterización de que el deber de compensación por lucro cesante debe establecerse bajo hipótesis probables. Es decir, al conceder el lucro cesante debe haber un juicio de probabilidad”.
El director jurídico de ABGD también destacó que hay que recordar que en el fallo del caso comentado anteriormente, cabe mencionar la equidad de las obligaciones entre las partes, ya que su desequilibrio puede provocar varias distorsiones en los contratos firmados, por lo que debe ser revisado y analizado mediante una nueva renegociación.
“Siempre es importante que todas las partes de la relación contractual conozcan sus derechos y se guíen por buenos profesionales especializados para ayudarles”, concluyó Marina Meyer.
Otros ejemplos
Vamos: una empresa promete que generará una determinada cantidad de MWh al año y genera menos. Por ejemplo, un 30% menos de lo prometido. ¿Hay lucro cesante? Según la abogada Franciane Vilar Fruch, no en este caso.
“Estaríamos ante una falla en la prestación de servicios. Independientemente de si es culpable (sin intención) o intencional (con intención), la empresa puede ser considerada responsable de este incumplimiento, debiendo proponerse una acción de indemnización. Sin embargo, no hay lucro cesante, sólo un reclamo de indemnización por falta de prestación de servicios”, explicó Franciane.
Según ella, sólo si la falta de suministro causa pérdidas económicas al consumidor final, impidiéndole obtener beneficios, se aplicará la figura del lucro cesante, según los casos, debiendo el proveedor compensar todas las pérdidas causadas y las ganancias que el consumidor dejó de obtener, siempre que esté debidamente acreditada la relación de causalidad entre la falta de prestación y el cese del beneficio.
Poniendo otro ejemplo en el día a día del sector fotovoltaico: imaginemos que la empresa diseña e instala un sistema solar. Sin embargo, presentó un problema. Fue un error de diseño y el sistema se detuvo. En consecuencia, el cliente tuvo una sanción económica y ya no obtuvo el beneficio. ¿Hay lucro cesante?
“No, considerando que la mera pérdida o sanción pecuniaria no constituye un lucro cesante. Sin embargo, como el cliente sufrió una sanción económica causada exclusivamente por un error del proveedor, es apropiada una compensación material por los beneficios obtenidos para reembolsar el importe de la sanción sufrida”, afirmó el abogado.
Otra situación: yo diseñé el sistema y el equipo tenía un problema, pero no fue un error de diseño, al fin y al cabo los equipos electrónicos están sujetos a fallas. Resolví el problema, pero ¿el tiempo que estuvo detenido incluye el lucro cesante?
"Sí. Si el tiempo en que los equipos electrónicos permanecieron detenidos resultó en pérdidas y daños para el consumidor final, haciéndole perder ingresos económicos e incluso dejar de obtenerlos, haciendo inviable su ganancia, podrá dar lugar a una indemnización por daños y perjuicios”,. enfatizó el experto.
¿Qué pasa si una empresa ha instalado un sistema solar y está funcionando con normalidad? Sin embargo, después de 60 días, hubo un problema con el inversor fotovoltaico. Por ejemplo, se necesitaron 20 días para resolver la situación. ¿Hay lucro cesante durante estos 20 días?
Según Franciane Vilar Fruch, si durante los 20 días de mantenimiento del dispositivo el consumidor ha dejado de obtener beneficios debido al problema del inversor fotovoltaico, el lucro cesante puede ser apropiado, sin embargo, se requiere una demostración exhaustiva de pruebas y esta decisión debe ser dictada judicialmente.
El abogado también destacó que en el ordenamiento jurídico brasileño no existe ningún tipo de plazo que justifique la figura del lucro cesante, basta que exista una pérdida sustancial en la ganancia percibida por el consumidor causada por un tercero para su caracterización.
“El cliente puede cobrar por lucro cesante en cuanto el equipo falla, siempre y cuando demuestre que efectivamente dejó de obtener ganancias por el problema presentado. El monto de la compensación se calcula en base al ingreso promedio diario del consumidor”, informó.
Seguro por lucro cesante
Ante las situaciones presentadas, principalmente porque no existe un plazo que justifique la sanción por lucro cesante, la mejor solución, si la distribuidora es demandada, es contratar un seguro.
Según Vanda Somera, directora de Visioni Corretora de Seguro, la cobertura por lucro cesante es opcional y debe contratarse como parte de otro contrato de seguro. “Para hacer efectiva la cobertura, la empresa debe tener una contabilidad organizada, ya que al momento del accidente, las aseguradoras solicitarán constancia de los movimientos de facturación para brindar una indemnización de acuerdo con el contrato vigente.
En el mercado de la energía solar, destacó que este tipo de seguros se pueden contratar de varias formas. “Cuando la empresa esté realizando trabajos de instalación en un local comercial o industrial. En este momento, el seguro por lucro cesante puede incluirse en la Cobertura Básica de Responsabilidad Civil por Riesgo de Ingeniería, ya que durante el proceso de instalación, por cualquier motivo, se paralizan total o parcialmente las actividades del cliente, afectando las operaciones de la empresa, la compañía aseguradora. se hará cargo de la indemnización de acuerdo con los valores contratados en la póliza”, explicó.
Por ejemplo: una empresa instaladora realizará trabajos en un centro comercial y, tras la instalación, se produce un corte eléctrico que impide que los establecimientos funcionen durante días. Durante la investigación, se descubrió que un instalador dejó caer una bolsa de herramientas sobre los cables primarios y no notó que el aislamiento y la estructura del cable se habían visto comprometidos.
Con el paso de los días, el calentamiento y uso normal de energía eléctrica en este cable se rompió y provocó la avería. Como estaba en un lugar donde no era probable que se produjera un defecto, los electricistas tardaron horas y días en identificar y solucionar el problema. Se encontró que, durante este período, las tiendas dejaron de generar ingresos y, por tanto, de obtener ganancias. “En este caso, se condenará a la empresa que causó el daño a indemnizar. ¿Cómo sería su empresa si no hubiera contratado el seguro?”, preguntó Vanda.
Otro momento en el que se puede contratar esta cobertura es cuando la empresa está contratando un seguro para proteger su patrimonio, como por ejemplo un seguro contra incendios.
“Pongamos un ejemplo: tus instalaciones, con todo el stock de un gran proyecto, se incendiaron y se perdió todo. Hasta que reanudes tu actividad, estarás cubierto por un seguro de pérdida de beneficios. Las empresas de energía solar también pueden, a través de seguros empresariales, contratar esta cobertura para proteger su patrimonio”, concluyó.
'Es un reto implementar seguros por lucro cesante en el sector solar'
Para el abogado de Demarest, Pedro Dante, especialista en el sector energético, el seguro por lucro cesante es fundamental, pero es un desafío implementarlo para que sea más común en el sector eléctrico, especialmente en el mercado de GD (generación distribuida) fotovoltaica.
“Creo que estos seguros son esenciales ya que estamos empezando a ver algunos retrasos en el segmento solar, más aún en los proyectos de GD. Este generador, si se ha comprometido con el beneficio mínimo garantizado al consumidor, deberá cumplir con esta compensación. Y luego, los seguros serían interesantes para predecir estos problemas de retraso”, comentó Dante.
Sin embargo, según el experto, este tipo de seguro es poco utilizado en Brasil. “Es un producto nuevo en el sector energético, principalmente por la dificultad de fijación de precios. Se vuelve muy caro cuando, precisamente, la aseguradora no es capaz de valorar cuánto puede tener que pagar si hay un accidente con el generador solar. Por supuesto, una cosa es que si este generador tiene una cartera de clientes en servicio, se le puede poner precio. Pero luego están los análisis y todas las sanciones del contrato. Entonces no es algo sencillo, no es algo trivial”, explicó.
Según él, para desarrollar este seguro en Brasil es necesario alinear los intereses de los compradores con los de las aseguradoras. “Este tipo de producto no es específico del segmento solar. Los seguros aumentan los costos y las partes tienden a no contactarse, pero si se produce un daño, la indemnización puede ser elevada”, afirmó el abogado. “El punto principal es que la cuestión de los precios para las aseguradoras es difícil dada la previsibilidad de los precios de la energía”, concluyó.
Para Franciane, el lucro cesante es una figura jurídica que se puede aplicar a cualquier establecimiento comercial o incluso a particulares. Sin embargo, como cada caso debe analizarse por separado, existe la dificultad de fijar el precio.
“Si bien una determinada actividad empresarial tiene mayor riesgo de ser demandada judicialmente por lucro cesante, en el tribunal cada caso se analiza individualmente, ya que la sentencia dependerá de todo un conjunto de pruebas que se presentarán al juez, y dicho conjunto El tipo de evidencia, a su vez, variará con cada venta y la situación”, comentó el experto.
Sin embargo, según ella, dependiendo de la empresa, pagar una cierta cantidad más por un seguro que cubra el lucro cesante podría ser una estrategia que valga la pena, ya que el cliente estará cubierto en caso de penalización.
“Para otras empresas, pagar a un equipo legal para que les brinde un amplio asesoramiento y las defienda en posibles demandas judiciales, brindándoles apoyo en una gama diversa de acciones (incluido el lucro cesante) puede ser otra estrategia igualmente interesante”, añadió.
