TCU e a questão da comercialização de energia pela comunidade solar

De acordo com o MME (Ministério de Minas e Energia), a MMGD (micro e minigeração distribuída) remonta a 2008. Nesse contexto, foi criado grupo de trabalho que culminou com a Resolução Normativa 482/2012. 

Com o crescimento exponencial do modelo de geração de energia elétrica distribuída, através do SCEE (Sistema de Compensação de Energia Elétrica), iniciarem-se diversas discussões de alteração das regras existentes à época, o que levou a necessidade de um novo marco legislativo para o setor, que restou consolidado com a Lei Federal n.º 14.300 de 2022, posteriormente regulamentada pela Resolução Normativa 1.000/2021, alterada pela Resolução Normativa 1.059/2023.

Com este novo marco regulatório a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) pretendia solucionar omissões legislativas anteriormente existentes, trazendo mais segurança jurídica em relação à utilização do SCEE.

A MMGD se popularizou através das chamadas “Comunidades Solares” ou “Fazendas Solares”, cujo modelo permite que um grupo de pessoas mantenha uma usina de MMGD e compartilhe entre si os benefícios.

Esse modelo de produção de energia elétrica tem apelo entre os consumidores que, a despeito do alto consumo de energia elétrica, não estão inseridos no conceito de consumidores livres, que podem definir quem serão os seus fornecedores de energia elétrica.

São consumidores chamados de cativos, ou seja, são consumidores sem a liberdade de definir de quem comprar a sua energia, estando vinculado à distribuidora de energia local.

Nesse sentido, tem-se que os consumidores-geradores conectados à rede de distribuição de energia elétrica são geradores de pequena monta, e enquadrados na definição de consumidores cativos.

Em outras palavras, ante a impossibilidade de escolher de quem comprar a energia consumida, os consumidores-geradores inseridos na MMGD produzem energia elétrica para seu próprio consumo.

De acordo com a Procuradoria Federal junto à ANEEL, contudo, “[o] fato de o consumidor cativo dispor de geração, como faculta a Resolução n.º 482/2012, não viola essa premissa. Ao instalar, manter e operar o seu ativo, utilizando a energia por ele gerada, o consumidor atua como um gerador, não um gerador detentor de concessão, permissão ou mesmo autorização, mas um gerador singular, com características próprias de um detentor de registro e outras delineadas pela Resolução n.º 482/2012”.

Continua a Procuradoria Federal, “[a] comercialização do insumo, aliás, está ausente do raio de atividades desse ‘consumidor. De fato, nem mesmo quando ele vale-se do sistema de compensação de energia elétrica inaugurado pela Resolução n° 482/2012 e injeta na rede de distribuição o excedente de energia não consumida, apropriando-se de créditos correspondentes, caracteriza-se a comercialização do insumo. Aliás, o Parecer n. ° 108/2012 já abordou a questão, tendo concluído, após analisar a natureza de diversos contratos, que a operação realizada de compensação de energia elétrica constitui mútuo, (…)”.

A despeito de a Resolução 482/2012 ter sido superada pela publicação da Resolução 1.059/2023, os preceitos ali presentes permanecem, de sorte que, o entendimento adotado pela Procuradoria Federal junto à ANEEL continua atual, no que se refere à validade do modelo de MMGD para os consumidores cativos.

E isso é evidenciado pela ANEEL, que, assevera “(…) imperioso reconhecer que a nova e recente previsão em Lei ao tornar explicitamente elegíveis ‘consórcio, cooperativa, condomínio civil voluntário ou edilício ou qualquer outra forma de associação civil, instituída para esse fim, composta por pessoas físicas ou jurídicas que possuam unidade consumidora de microgeração ou minigeração distribuída’, entre outros, possibilitou a criação de novos modelos de negócio que se utilizam da modalidade de geração compartilhada, tornando mais complexa a caracterização e a coibição de eventuais desvirtuamentos da MMGD como geração para consumo próprio.”

É no contexto das altas tarifas e da ausência de liberdade para escolher o fornecedor de energia elétrica, que as Comunidades Solares respaldadas pela legislação vigente, utilizam-se da possibilidade de unir um grupo de pessoas, o compartilhamento dos custos decorrentes da geração de energia elétrica para compartilhar os benefícios resultado do investimento conjunto no sistema.

E partindo desta premissa, descortinam-se algumas questões, dentre elas:

• Legalidade das Comunidades Solares;

• A delegação da fiscalização às distribuidoras; e

• Ausências de penalidades claras às irregularidades apontadas pelas distribuidoras.

Legalidade das Comunidades Solares

Diante do crescimento das Fazendas Solares implantadas nos últimos anos, as distribuidoras alega que estas subverteram o objetivo da permissão de associação para fins de autogeração de energia elétrica, para, na prática, vender energia elétrica, utilizando-se do modelo de mercado livre por consumidores cativos.

Ainda que estejamos tratando de uma fração dos consumidores cativos das distribuidoras, a verdadeira preocupação das distribuidoras é com a possibilidade contínua de perda desse mercado consumidor, que a elas era garantido por um modelo antigo do sistema elétrico, de monopólio estrutural, sem a existência das atuais tecnologiass.

Atualmente, as distribuidoras atendem 90 milhões de unidades consumidoras. Deste total, 2,09 milhões de clientes aderiram à geração distribuída.

Contudo, as comunidades solares não passam ao mercado livre, porque até o momento não há a possibilidade de escolha do fornecedor de energia elétrica para os consumidores de baixa tensão, que continuam vinculadas à distribuidora local. 

Inclusive, ainda que a legislação autorize a geração de energia remota, não é possível que sejam tão remotas assim, pois a geração distribuída requer que o consumidor-gerador esteja dentro da mesma área de concessão da unidade consumidora que receberá os créditos de energia.

Em outras palavras, o consumo e a geração da energia devem ser abrangidos pela mesma distribuidora local, não havendo, portanto, intercambialidade entre distribuidoras, e nesse sentido, não há liberdade de escolha, característica essencial do modelo de consumidor cativo.

Aprofundando a análise sobre a questão, evidentemente não esgotando o tema, observa-se que um dos pontos de discussão sobre o modelo existente é que os custos incorridos pelas distribuidoras seriam suportados pelos demais consumidores, aqueles impossibilitados de participar das comunidades solares ou de instalar sistemas próprios. 

No entanto, não nos parece que seja verdadeira essa conclusão. Primeiro, porque, as distorções estão compreendidas pela legislação em vigor, que busca compensar eventual perda pela distribuidora. 

O que não percebemos ser levado em consideração quando da análise do tema é que as comunidades solares suportam parte do custo da ampliação do sistema, que é aproveitado pelos demais consumidores, não geradores.

De acordo com o artigo 108 da Resolução 1000/2021, tem-se que o consumidor-gerador deve participar financeiramente das obras necessárias para o aumento da demanda, conforme solicitação de conexão. Também é importante destacar a obrigação do consumidor-gerador do grupo A em pagar a demanda contratada mínima. 

É evidente, que o aumento da carga e seus custos não são suportados integralmente pela distribuidora, que irá repassar aos seus consumidores cativos, mas há, claramente, uma divisão com as comunidades solares dos custos, de sorte que é uma falácia a alegação de que as comunidades solares dariam azo a um aumento do custo da energia aos demais consumidores cativos.

A discussão se vira então para a vedação legal de venda de energia elétrica no modelo de MMGD. Novamente, o que se observa é um discurso das distribuidoras de que, as comunidades solares, em verdade, venderiam a energia gerada, o que viola a legislação em vigor.

A legislação é expressa:

 “É vedado o enquadramento no SCEE de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída que não se caracterize como produção de energia elétrica para consumo próprio”. 

E, “[é] vedada a comercialização de créditos e excedentes de energia, assim como a obtenção de qualquer benefício na alocação dos créditos e excedentes de energia para outros titulares, aplicando-se as disposições do art. 655-F caso isso seja constatado”.

Ocorre que as comunidades solares não comercializam energia, o sistema é construído a partir da possibilidade de compensar a energia gerada pela consumidor-gerador, que tem como associados diversos titulares de unidades consumidoras. 

Por óbvio que se trata de empreendimento privado, que deve ser mantido, através de contribuições financeiras com periodicidade acertada entre as partes. 

Nesse ponto, o Diretor-Relator da revisão da REN n.º 482/2012 apresentou seu entendimento de que “(…) não há a mesma restrição normativa para que os consumidores cativos exerçam a atividade de autoprodução de energia elétrica (ou de autoconsumo, conforme a nomenclatura da Resolução n. 482/2012, de 2012, que busca enfatizar a característica de consumidor de quem optou por instalar a micro e minigeração distribuída), podendo os mesmos exercerem a posse do terreno e dos equipamentos de geração por meio de contratos de aluguel e de arrendamento cuja contrapartida não seja, fundamentalmente, o pagamento pela energia produzida. Em outras palavras, os contratos de equipamentos podem possuir cláusulas definindo o pagamento de parcelas variáveis associadas ao rendimento e à performance dos equipamentos, mas o valor da parcela principal deve ser fixo de modo a não caracterizar a comercialização de energia elétrica.”

Contrariando, portanto, do que gostaria de fazer parecer a Unidade de Auditoria Especializada em Energia Elétrica e Nuclear do TCU (Tribunal de Contas da União), que assevera haver um arranjo comercial irregular na organização das fazendas solares.

Vale esclarecer que, muito embora o entendimento fora adotado na vigência da REN n.º 482/2012, o cerne da questão é o mesmo na vigência da Resolução 1000/2021, a impossibilidade legal de comercialização de energia elétrica em sede de MMGD.

Inclusive, corroborando essa conclusão, a resposta da ANEEL ao TCU: “(…) Não obstante, a não ser que se identifique comercialização de energia elétrica entre associações/consórcios/cooperativas/condomínio civil voluntário ou edilício e os respectivos consumidores beneficiários no âmbito do SCEE, ou irregularidade na constituição dessas formas associativas, não se enxerga a priori que as distribuidoras tenham amparo jurídico suficiente para retirar ou não permitir a participação desses consumidores no SCEE. Isso porque a própria lei prevê explicitamente o direito de consumidores reunirem-se em alguma dessas formas associativas para participar do SCEE na modalidade de geração compartilhada.”

E, por fim, temos que, as próprias distribuidoras se utilizam do modelo de comunidades solares, o que seria contrário aos seus próprios interesses, se, verdadeiramente, esse modelo fosse prejudicial ao sistema de consumidor cativo.

Poderíamos estender o debate e aprofundar todos os pontos abordados, contudo, parece-nos claro que as fazendas solares estão em perfeita consonância com a legislação sobre o tema.

Assim, passamos ao próximo ponto, a problemática da delegação da fiscalização às distribuidoras locais do cumprimento da legislação.

A delegação da fiscalização às distribuidoras

O capítulo XI da REN n.º 1000/2021 se encarrega da microgeração e minigeração distribuída e do sistema de compensação de energia elétrica, e no seu artigo 655-A delega à distribuidora o atendimento à solicitação de conexão de unidade consumidora, competindo a ela – distribuidora – realizar a vistoria e instalar ou adequar o sistema de medição.

De acordo com o artigo 655- F, na ocorrência de indício de recebimento irregular de benefício associado ao SCEE, a distribuidora deve adotar as providências para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências que comprovem o recebimento irregular do benefício.

Fica evidente que a distribuidora é a fiscal do cumprimento da legislação e regulamentação da MMGD, nos termos da Resolução 1000/2021, o que claramente apresenta conflito de interesse.

As distribuidoras locais através da ABRADEE (Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétricas) questionam a validade das comunidades solares, alegando precipuamente que violam o mercado cativo, gerando prejuízos às distribuidoras pela redução – alegadamente – de seu efetivo mercado consumidor, e essas mesmas empresas são as responsáveis por fiscalizar a validade do sistema de compensação de energia.

A fiscalização deveria ser realizada por órgão independente cujo fim é garantir o fiel cumprimento da legislação. 

Questionamos, neste ponto, como assegurar que órgão fiscalizador irá, de fato, e imparcialmente analisar se a situação de fato está em conformidade com a legislação, se o órgão responsável para tanto, tem interesse no resultado da fiscalização.

Não paramos nesse ponto, mas expandimos para a questão relativa à concessão dos orçamentos de conexão, que também muitas vezes negados de forma discricionária pelas distribuidoras, que se utilizam de argumentos por vezes sem nenhum suporte factual para negar a conexão.

É de suma importância ressaltar que não apenas compete à distribuidora local avaliar se o projeto solicitante do orçamento de conexão está em consonância com a legislação no curso da utilização do sistema de compensação, mas também ao tempo da concessão do orçamento de conexão.

Repita-se, as distribuidoras locais visivelmente não são entes imparciais para a função de fiscalizador do sistema de compensação de energia elétrica, e não deveriam ter essa função a elas delegadas.

No mais, as distribuidoras – não obstante a função social das sociedades – tem como norte a lucratividade, e não o bem-estar social, e do sistema de energia elétrica, que, definitivamente se beneficiam do crescimento da MMGD, que é parte essencial para a transição energética tanto em voga nos últimos tempos.

E, por fim, passamos ao tema da insegurança jurídica da ausência de clara definição das penalidades e da extensão delas no sistema de compensação de energia elétrica.

Ausências de penalidades claras às irregularidades apontadas pelas distribuidoras.

Em adição a imparcialidade do agente para qual foi delegada a fiscalização, tem-se que não há clareza sobre qual seria a penalidade, acaso as comunidades solares estivessem, de fato, irregulares.

As fazendas solares, como visto ao longo de toda esta explanação, estão em perfeita consonância com o sistema de compensação de energia elétrica, inclusive no entendimento da ANEEL. 

A constituição de grupos associativos a fim de reduzir seus custos para utilização do sistema de compensação em nada violam a norma, contudo, caso fossem identificadas irregularidades a pergunta que devemos fazer é: como a fazenda solar será penalizada?

Poderíamos tentar responder à pergunta analisando o artigo 655- F, da REN n.º 1000/2021, que diz:

“Art. 655-F. Na ocorrência de indício de recebimento irregular de benefício associado ao SCEE, a distribuidora deve adotar as providências para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências que comprovem o recebimento irregular do benefício. (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)” (sem grifo no original).

Ou ainda em continuidade ao dito acima, devemos analisar o artigo 655-D, § 3º, que lê, como transcrito abaixo:

Art. 655-D. Pode participar do SCEE o consumidor responsável por unidade consumidora:

§ 3º É vedada a inclusão de consumidores no SCEE nos casos em que for detectado, no documento que comprova a posse ou propriedade do imóvel onde se encontra instalada ou será instalada a microgeração ou minigeração distribuída, que o consumidor tenha alugado ou arrendado terrenos, lotes e propriedades em condições nas quais o valor do aluguel ou do arrendamento se dê em reais por unidade de energia elétrica.

E, mais adiante, olhamos para o artigo 325:

“Art. 325. A distribuidora deve compensar o faturamento quando houver diferença a cobrar ou a devolver decorrente das seguintes situações: I – defeito na medição, de que trata a Seção V do Capítulo VIII; II – comprovação de procedimentos irregulares, de que trata o Capítulo VII do Título II; ou

§ 1º A distribuidora deve notificar o consumidor por escrito, por modalidade que permita a comprovação do recebimento, contendo obrigatoriamente:

III-A – no caso de recebimento irregular de benefício associado ao SCEE, descrição da irregularidade e os indícios associados, bem como dos valores a serem refaturados; e (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)” (sem grifo no original).

A regulamentação acima está toda pautada nos termos da Resolução 1.000/2021. Embora tenhamos os artigos acima abordando o tema, nenhum desses artigos respondem em completude a questão proposta.

Assumindo que as distribuidoras irão de fato atuar de forma imparcial, uma vez corrigida a irregularidade poderia o consumidor-gerador ser reinserido no sistema de compensação de energia elétrica? Em quanto tempo?

Realizando o pagamento das diferenças apuradas pelas distribuidoras em eventual irregularidade apurada, e corrigindo-se a irregularidade identificada, deve o sistema de compensação ser reinstaurado para aquela unidade consumidora? Quando?

Flagrante é a insegurança causada pela ausência de respostas para as perguntas acima, uma vez que, ainda que as comunidades solares não sejam empreendimentos com fins lucrativos na sua essência, por não se tratar de venda de energia elétrica, como deixamos claro, tratam-se de investimentos, cujos resultados são colhidos através da compensação da energia gerada, e que no atual sistema estão à mercê das distribuidoras.

Consideramos inviável a aplicação da pena de exclusão indefinidamente do SCEE, contudo, tendo as distribuidoras como agente de fiscalização e aplicação da pena, por patente conflito de interesses.  

Ao nosso ver, deveria existir prazo de cura para a irregularidade, possibilitando a inclusão do consumidor-gerador no SCEE, e mais, necessariamente deveria a ANEEL ser parte desse procedimento, a fim de garantir a apropriada penalidade. 

Referências

• Consumidores abrangidos pelos artigos 15 e 16 da Lei n. ° 9.074/1995 e pelo §5° do artigo 26 da Lei n° 9.427/1996
  
• Parecer n. 00542/2015/PFANEEL/PGF/AGU
  
• Ofício n.º 20/2024 -AIN-ANEEL, de 18/04/2024
  
• https://app.powerbi.com/view?r=eyJrIjoiZTZhYWU4ZTItNGVjYy00NWIwLTg3ZjMtNGIwMzBiZGNhMDAwIiwidCI6IjQwZDZmOWI4LWVjYTctNDZhMi05MmQ0LWVhNGU5YzAxNzBlMSIsImMiOjR9 (acessado em 12/04/2024)
  
• https://abrapch.org.br/2023/08/geracao-distribuida-ja-representa-11-de-toda-energia-gerada-no-pais/
  
• Art. 108. A participação financeira do consumidor é a diferença positiva entre o orçamento da obra de mínimo custo global, proporcionalizado nos termos deste artigo, e o encargo de responsabilidade da distribuidora. § 1º A distribuidora deve proporcionalizar o orçamento da obra de mínimo custo global considerando a relação entre a maior demanda de carga ou geração a ser atendida ou acrescida e a máxima demanda disponibilizada pelo orçamento no ponto de conexão, com aplicação obrigatória do art. 100. (Redação dada pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023) § 2º O orçamento não pode conter os itens dispostos no § 4º do art. 98
  
• Art. 2°. (…) XLV-A – Sistema de Compensação de Energia Elétrica – SCEE: sistema no qual a energia elétrica ativa é injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída na rede da distribuidora local, cedida a título de empréstimo gratuito e posteriormente utilizada para compensar o consumo de energia elétrica ativa ou contabilizada como crédito de energia de unidades consumidoras participantes do sistema. (…) – REN 1.000/2022
  
• § 5º do artigo 655-D, da REN 1000/2021
  
•  § 5º do artigo 655-M, da REN 1000/2021
  
• Ofício Circular n º 0010/2017-SR/ANEEL, de 22/03/20217
  
• Ofício n.º 20/2024 – AIN/ANEEL
  
• Cemig SIM- empresa ligada a uma distribuidora