Qual instrumento jurídico garante a posse do imóvel dos projetos de GD e autoprodução?

Artigo escrito em colaboração com Andréa Caliento e Mariana Rodrigues, sócias da área de imobiliário do escritório Lefosse

Segundo o Balanço Energético Nacional, a capacidade instalada de MMGD (Micro e Minigeração de Energia Distribuída) passou de 18.120 MW em dezembro de 2022 para 25.818 MW ao final de 2023. Nessa mesma crescente, a autoprodução de energia aumentou cerca de 42% nos últimos anos.

Diante deste cenário de aumento na demanda de projetos de geração de energia elétrica a partir de fontes renováveis surgem alguns questionamentos – destacamos neste artigo o questionamento que tem sido mais recorrente na estruturação desses projetos, a saber: qual é o instrumento jurídico adequado para a garantia da posse do imóvel onde serão instalados os projetos?

Para respondaermos a este questionamento, antes precisamos observar que a celebração de um contrato que estabeleça a posse direta do imóvel onde as instalações estão localizadas, é uma obrigação regulatória.

Em se tratando dos projetos de MMGD, observa-se que a apresentação de um contrato é condição essencial para a emissão dos Orçamentos de Conexão (Art. 67, IX da REN nº 1.000/2021).

E, em se tratando dos projetos de Autoprodução (principalmente nas modalidades de arrendamento e consórcio), a declaração da propriedade, posse direta ou usufruto das áreas necessárias à implantação da usina, é essencial para a emissão da outorga (Anexo III da REN nº 1.071/2023).

Nesse contexto, existem alguns instrumentos possessórios que são habitualmente utilizados para regular a ocupação dos imóveis envolvidos nestes projetos, quais sejam: arrendamento rural, direito real de superfície, cessões de uso e locações regidas pela Lei nº 10.406 (“Código Civil”) ou pela Lei nº 8.245 (“Lei de Locações”).

Conforme se verá a seguir, cada uma dessas modalidades contém suas peculiaridades e poderá trazer benefícios ou riscos distintos, o que deve ser avaliado e ponderado em cada contratação, a depender das especificidades do imóvel e do contratante:

Arrendamento Rural

Os contratos de arrendamento são amplamente utilizados no âmbito dos projetos de energia, em razão de os respectivos imóveis envolvidos serem costumeiramente rurais.

Entretanto, a legislação aplicável a essa modalidade contratual prevê que os arrendamentos devem regular apenas atividades de exploração agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativista ou mista.

Consequentemente, existem discussões se estes são os instrumentos adequados para os projetos aqui mencionados e a sua celebração pode resultar em questionamentos, especialmente no que se refere à aplicabilidade das disposições legais previstas na legislação que regula o tema.

Direito Real de Superfície

O instituto traz maior segurança jurídica por se tratar de um direito real registrável em matrícula e, portanto, ser oponível às partes e a quaisquer terceiros, podendo inclusive ser objeto de garantias prestadas pela superficiária.

No entanto, a sua constituição envolve custos com a lavratura e registro de escritura pública, bem como demanda a regularidade (ex. georreferenciamento) da área de superfície, o que, em alguns casos, pode inviabilizar a sua utilização.

Locações

As locações são menos onerosas que o direito de superfície e podem garantir à locatária o direito de preferência na aquisição do imóvel, bem como o direito de permanecer no ativo em caso de alienação, a depender da legislação aplicável e desde que sejam registradas/averbadas nas matrículas dos ativos.

Porém, há controvérsia sobre a aplicação do Código Civil ou da Lei de Locações nesses casos, devido à natureza rural dos imóveis e às atividades não agrícolas desenvolvidas (produção de energia).

O Projeto de Lei nº 4.283/2021, ainda em tramitação, propõe que as locações em projetos de energia sejam regidas pelo Código Civil, o que poderá encerrar as controvérsias existentes e proporcionar mais segurança jurídica às partes, caso o projeto seja aprovado.

Cessão de Uso

A cessão de uso também é menos onerosa que o direito de superfície, porém nem sempre proporciona os mesmos direitos e segurança dos institutos acima, em razão de não ser um direito real, mas sim um direito pessoal, vinculando somente as partes contratantes, bem como por não existir dispositivo legal assegurando o direito de preferência ou de vigência nestes casos.

Todavia, alguns Cartórios possibilitam a averbação desses contratos nas matrículas dos imóveis, para fins de publicidade do instrumento a terceiros.

Assim, apesar de o direito de superfície proporcionar maior segurança jurídica, a escolha do instrumento ideal requer uma análise individualizada, alinhada com os interesses da empresa, às particularidades de cada caso e às legislações locais aplicáveis, sendo recomendável, para tanto, o auxílio de um advogado especializado na área, além de consulta às Normas Gerais da Corregedoria e o Cartório de Registro de Imóveis local.

Ademais, é essencial avaliar as práticas de mercado das instituições financeiras, se houver interesse em financiar os projetos, pois alguns bancos têm políticas restritivas quanto aos instrumentos contratuais aceitos.

Por fim, é importante considerar as restrições à aquisição e arrendamento de imóveis rurais por investidores estrangeiros e sociedades equiparadas a estrangeiros, o que exige também orientação jurídica especializada, especialmente em razão de possíveis equiparações de outras modalidades contratuais aos instrumentos sujeitos a tais restrições.