Posso corrigir a solicitação de acesso e me manter nas regras antigas da GD?

Com colaboração de Renato Edelstein e Leonardo Balbino*

No dia 7 de fevereiro de 2023, mais de um ano após a sanção da Lei nº 14.300/22, considerada o Marco Legal da GD (geração distribuída), a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) aprovou o aperfeiçoamento das regras aplicáveis à MMGD (micro e minigeração distribuída).

O processo de aprovação pode ser considerado um dos mais polêmicos na história recente do setor elétrico.

No âmbito da consulta pública que tratou do tema, foram recebidas mais de 800 contribuições e a deliberação do tema por parte da Diretoria da ANEEL levou mais de 15 horas.

Entre muitos outros pontos que têm gerado bastante debate, há uma questão jurídica que merece especial atenção na nossa percepção, em virtude de um possível impacto significativo nos pedidos de solicitação de acesso realizados até 7 de janeiro de 2023.

Tal ponto diz respeito ao prazo de correção da solicitação de acesso para obtenção integral dos benefícios da MMGD.

Com efeito, a integralidade dos benefícios de MMGD (aplicação da regra mais benefício de compensação) somente será aplicável aos interessados que protocolassem a solicitação de acesso na distribuidora em até 12 meses contados da publicação desta Lei, ou seja, 7 de janeiro de 2023.

Diante deste cenário, próximo ao prazo final, houve um boom de pedidos de pareceres de acesso e compromissos de entrega de projetos.

Este é um fato que pode ser encarado de maneira positiva pois significa que os empreendedores assimilaram a janela de oportunidade para a implementação de projetos de GD.

Apesar disso, desde a publicação do Marco Legal da GD não havia total clareza, e nem mesmo regulamentação da ANEEL, acerca de quais seriam os requisitos para considerar que a mera solicitação de acesso garantiria aos empreendedores o chamado (e tão desejado) “direito adquirido” à compensação integral até 2045, havendo uma notória dificuldade das próprias distribuidoras em tratar da quantidade de pedidos apresentados.

Ciente dessa dificuldade prática de análise dos pedidos de solicitação de acesso, o próprio legislador fez questão de prever que interessados poderiam realizar a solicitação de acesso com documentos pendentes e vícios sanáveis, com a expectativa de poder corrigir a documentação, posteriormente.

Isto poque, o artigo 2°, § 4° da Lei nº 14.300/22, dispõe que:

“na hipótese de vício formal sanável ou de falta de documentos nos estudos de responsabilidade do acessante necessários à elaboração dos projetos que compõem o parecer de acesso, a distribuidora acessada notificará o acessante sobre todas as pendências verificadas que deverão ser sanadas e protocoladas na distribuidora acessada em até 30 (trinta) dias contados da data de recebimento da notificação formal da distribuidora para esse fim, facultado prazo distinto acordado entre as partes”.

Ou seja, a indicação do Marco Legal da GD é justamente no sentido da possibilidade de saneamento da solicitação de acesso, sem prejuízo ao direito adquirido.

Em que pese a fundamentação legal para basear eventuais correções na solicitação de acesso, a Diretoria da ANEEL e a Procuradoria Federal caminharam no sentido diametralmente oposto e adotaram um entendimento que, na nossa visão, viola frontalmente o texto legal e poderá ser combatido pelos interessados.

Nesse sentido, a Diretoria da ANEEL ponderou que os estudos de responsabilidade do acessante deixaram de ser exigidos desde março de 2022, quando a Resolução Normativa 1.000/2021 estabeleceu que todos os estudos passaram a ser de responsabilidade da distribuidora.

Dessa maneira, no arcabouço atual, não existiriam “documentos” ou “estudos” de responsabilidade do acessante que não estejam listados na solicitação de acesso.

Desse modo, em linha com as conclusões da Procuradoria Federal, exaradas por meio do Parecer n. 00038/2023/PFANEEL/PGF/AGU, descartou-se a possibilidade de valer-se do artigo 2°, § 4° da Lei nº 14.300/22 para criar possibilidade de enquadramento daqueles que não cumpriram o comando do inciso II do art. 26, de não apresentarem documentos referentes à solicitação de acesso completa e tempestiva.

Assim se manifestou a Procuradoria Federal da ANEEL no referido Parecer:

“A solicitação de acesso, tal como prevista no § 2°, deveria ter sido feita de forma completa até o dia 7 de janeiro de 2023 para se garantir a aplicação do artigo 26 da Lei nº14.300/2022. Para a solicitação de acesso não há previsão normativa de sua complementação, mas apenas o estabelecimento de um prazo para que a distribuidora indefira o pedido por insuficiência de documentos, o que se dá nos termos do artigo 71 da REN nº 1.000/2021. E para isso há uma razão: em favor da segurança jurídica, a Lei nº 14.300/2022 trouxe regra de transição para manter a regra até então vigente para as instalações já em operação e para aquelas que tivessem solicitação de acesso completa até o dia 7 de janeiro de 2023. Caso se permitisse que qualquer solicitação de acesso incompleta pudesse ser protocolada até o dia 7 de janeiro de 2023, significa dizer que a própria Lei nº14.300/2022 estaria a trazer regra de transição inócua: bastaria o mero protocolo de qualquer papel na distribuidora para se afastar a aplicação da regra tarifária da Lei nº 14.300/2022 até 2045.”

Assim, de acordo com a posição firmada pela ANEEL, caso tenha pendência de documentos ou estudos, o acessante poderá não fazer jus à integralidade dos benefícios de geração distribuída.

Neste caso, o projeto poderia enquadrado nas regras de transição, mas não dentro da sistemática antiga e mais benéfica.

Ou seja, a posição da ANEEL, para além de violar o texto da Lei e poder ser questionada, ratifica a importância do protocolo do pedido de parecer de acesso (orçamento de conexão) com todos os requisitos e documentos aplicáveis. Caso seja verificada alguma inconsistência, o “direito adquirido” poderá ser afetado.

Esse ponto é relevante no âmbito de projetos de M&As que envolvam ativos de GD e merece atenção especial de acordo com o caso concreto.

Isto porque, caso não seja alcançado o direito adquirido, o economics do projeto pode não fechar, devendo haver a análise prévia acerca da regularidade da solicitação de acesso.

A prevalecer a posição da ANEEL, o mero protocolo do pedido de parecer não será suficiente para fins de garantia da regra mais benéfica de compensação.

Deverá ser considerado o protocolo da solicitação de acesso sem qualquer pendência ou ressalva, o que apenas é aferido após a análise e posicionamento da distribuidora de energia.

A tendência é que a discussão perdure em razão dos diversos investimentos que foram e serão realizados no setor de geração distribuída, devendo existir sempre uma previsibilidade e segurança jurídica para o desenvolvimento dos projetos.

* Associados da área de energia do Lefosse

As opiniões e informações expressas são de exclusiva responsabilidade do autor e não obrigatoriamente representam a posição oficial do Canal Solar.