24 de outubro de 2021

Considerações preliminares sobre o texto substitutivo do Marco Legal da GD

Apesar de trazer alterações do ponto de vista regulatório, conceitos jurídicos e de mercado de capitais também devem ser analisados

Autor: 16 de agosto de 2021agosto 17th, 2021Opinião
Considerações preliminares sobre o texto substitutivo do Marco Legal da GD

No último dia 11 de agosto foi veiculado na imprensa especializada e em redes sociais que em reunião realizada no Ministério de Minas e Energia (MME), parlamentares e associações do setor elétrico.

Dentre elas, a Associação Brasileira de Geração Distribuída (ABGD), da qual fazemos parte, sendo Einar Tribuci o Diretor Tributário da entidade, chegaram a um acordo em torno do chamado Marco Legal da Geração de Distribuída (GD).

O texto aprovado, que será o substitutivo aos Projetos de Lei nº 5.829/19 e nº 2.2152020, estabelece a manutenção das regras atuais da geração distribuída (REN 482) até dezembro de 2045 para projetos já instalados e para aqueles que serão instalados dentro do prazo de 12 meses contados da publicação da Lei originada do substitutivo.

Apesar de o substitutivo trazer várias alterações importantes do ponto de vista regulatório, consideramos interessante destacar também outros pontos pelo substitutivo que tratam de conceitos jurídicos societários e de mercado de capitais bastante caros à geração distribuída, entre eles a definição de consórcio de consumidores de energia elétrica.

Consórcio de consumidores de energia elétrica 

Em relação a este ponto, primeiro destacamos que o consórcio a que se refere o art. 1º, inc. VII da REN ANEEL nº 482/2012 é o consórcio de empresas, definido no art. 278 da Lei nº 6404/76, a Lei das S.A.

No quadro abaixo, comparamos o item III do art. 1º do PL 5.829/19, que traz a definição de consórcio de consumidores de energia elétrica, com o referido artigo da Lei das S.A., que traz a definição de consórcio de empresas:

Substitutivo Lei 6404/76

III – Consórcio de consumidores de energia elétrica: caracterizado pela reunião pessoas físicas e/ou jurídicas (sic) consumidores de energia elétrica instituído para geração de energia destinada a seu consumo próprio, sendo todas as unidades consumidoras atendidas pela mesma distribuidora.

 

Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.

§ 1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.

 

Note-se que o substitutivo inova em relação à definição de consórcio disposta na Lei das S.A. ao determinar que o consórcio de consumidores de energia elétrica pode ser composto por pessoas físicas e jurídicas, e não somente por sociedades. 

A nosso ver, a redação do item III do art. 1º do substitutivo não deverá ser mantida desta forma após o início do seu trâmite de aprovação no congresso nacional em razão do evidente conflito com o art. 278 da Lei da S.A.

Caso o referido item seja aprovado com a sua redação atual, vislumbramos potencial conflito com Juntas Comerciais, que poderão se negar a registrar consórcios de consumidores de energia elétrica integrados por consumidores pessoas físicas em razão do disposto no art. 278 da Lei das S.A.

Geração compartilhada 

Outra inovação relevante trazida pelo substitutivo é o alargamento dos entes jurídicos que podem participar do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) na modalidade geração compartilhada em relação ao disposto no item VII, do art. 1º da RN ANEEL nº 482/2012.

Substitutivo RN ANEEL nº 482/2012
X – Geração compartilhada: caracterizada pela reunião de consumidores por meio de consórcio, cooperativa, condomínio civil, voluntário ou edilício, ou qualquer outra forma de associação civil, instituída para este fim, composta por pessoas físicas ou jurídicas, que possuam unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, sendo as unidades consumidoras atendidas pela mesma distribuidora.

 

VII – Geração compartilhada: caracterizada pela reunião de consumidores, dentro da mesma área de concessão ou permissão, por meio de consórcio ou cooperativa, composta por pessoa física ou jurídica, que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras nas quais a energia excedente será compensada

 

 

Pelas atuais regras da RN ANEEL nº 482/2012, apenas consumidores localizados dentro da mesma área de concessão ou permissão de distribuição de energia elétrica reunidos em consórcio ou cooperativa podem aderir ao SCEE na modalidade geração compartilhada.

Já o substitutivo prevê que, além de consórcios e cooperativas, consumidores poderão se reunir em “condomínio civil, voluntário ou edilício ou qualquer outra forma de associação civil, instituída para este fim, compostas por pessoas físicas ou jurídicas”.

A possibilidade de consumidores de energia elétrica se reunirem em associação para adesão ao SCCE a nosso ver é um dos avanços mais relevantes trazidos pelo substitutivo para estruturação de projetos de geração de compartilhada de energia elétrica.

É muito provável que este tipo jurídico passe a ser a principal forma de reunião de consumidores para adesão ao SCEE na modalidade geração compartilhada pelo fato de aceitar em seus quadros tanto pessoas físicas como jurídicas e por ter sua constituição e gestão bastante simplificada em relação à Cooperativa (mas não em relação ao Consórcio, ressalva-se).  

Fundos de investimentos em infraestrutura 

De acordo com o art. 27, parágrafo único, do substitutivo, “os projetos de minigeração distribuída serão considerados projetos de infraestrutura de geração de energia elétrica, para enquadramento no parágrafo 1º do art. 1º da Lei 11.478/2007, art. 2º da Lei 11.488/2007 e no art. 2º da Lei 12.431/2011, sendo, neste último, considerados projetos prioritários e que proporcionam benefícios ambientais e sociais relevantes.”

Isto vale dizer que os projetos de geração distribuída passam a ser considerados projetos de infraestrutura para fins de captação de recursos para instalação e operação usinas de geração nova de energia elétrica por meio de Fundos de Investimento de Infraestrutura (FIP-IE) e emissão de Debêntures Incentivadas, bem como para fins de obtenção de benefícios fiscais do Regime Especial de para o Desenvolvimento da Infraestrutura (REIDI).

O citado dispositivo expande sobremaneira o acesso de empreendedores de geração distribuída a recursos do mercado de capitais nacional e, consequentemente, barateia o custo do dinheiro para o levantamento de novos projetos, permite a diluição do risco dos empreendedores, dá acesso a investidores interessados em investir em projetos ESG, cujo número cresce exponencialmente a cada ano.

Além disso, os benefícios fiscais, sejam os inerentes aos FIP-IE e debêntures incentivadas ou aqueles decorrentes da adesão ao REIDI, devem diminuir prazo de retorno dos investimentos em geração distribuída, otimizando CAPEX, tornado os projetos mais atraentes para todos os tipos de investidores.

Este artigo é apenas uma análise primária e superficial dos pontos que nos chamaram mais atenção ligados ao direito societário e de mercado de capitais aplicados à geração distribuída.

E, não tem o intuito de esgotar a análise de todos os pontos positivos trazidos pelo texto substitutivo do PL 5829/19, que a nosso ver, mantida sua redação atual, tem potencial para elevar a geração de energia de fontes renováveis, em especial a geração de energia solar fotovoltaica, a um novo patamar dentre as fontes de energia elétrica do país.

Direito adquirido e troca de titularidade 

Pelo novo texto, para aqueles consumidores que já se encontram conectados ou para quem protocolar solicitação de acesso em até 12 meses contados da publicação, as atuais regras de compensação serão mantidas até 31 de dezembro de 2045.

Ou seja, poderão manter as condições de valoração do crédito de energia de 1:1, disposição esta que traz segurança jurídica aos players do setor.

Apesar de a referida garantia poder deixar de ser aplicada nos casos elencados no §2º do art. 25, o direito adquirido será mantido em caso de troca de titularidade, passando a ser aplicado em relação ao novo titular da unidade consumidora participante do SCEE.

Limite de potência máxima para projetos fotovoltaicos de 3 MW 

Anteriormente não incluso no inciso II do art. 1º da REN 482/2012 da ANEEL que também trata da definição da minigeração distribuída, a atual redação incorpora o limite de potência máxima de 3 MW para as fontes não despacháveis.

O parágrafo único do art. 1º da nova redação traz ainda que “para as unidades citadas no caput do art. 25, o limite de potência instalada de que trata o inciso XV é de 5 (cinco) MW até 31 de dezembro de 2045”.

Apesar de mencionar o inciso XV, acreditamos que a norma queira se referir em verdade ao inciso XIII, visto que não consta no dispositivo inciso XV

Solicitantes novos

Para os consumidores que protocolarem solicitação de acesso na distribuidora a partir do 13º (décimo terceiro) mês de aprovação do Marco Legal, as regras de compensação de energia elétrica valerão da seguinte forma:

Já a partir do primeiro ano do Marco Legal, as unidades de minigeração distribuída acima de 500 kW em fonte não despachável na modalidade autoconsumo remoto ou geração compartilhada em que um único titular detenha 25% ou mais da participação do excedente de energia elétrica, pagarão:

100% TUSD

fio B

+ 40% TUSD

fio A

+ P&D_EE

(Encargos de Pesquisa e Desenvolvimento e Eficiência Energética)

+ TFSEE

(Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica)

Já para os demais projetos (unidades participantes do SCEE não abrangidas pelo art. 25), o faturamento de energia deverá considerar o escalonamento do pagamento da TUSD fio B pelo período de 6 (seis) anos:

Porcentagem de pagamento – TUSD fio B

2023

2024 2025 2026 2027 2028 2029

15%

30% 45% 60% 75% 90%

100%

No que diz respeito aos efeitos após 2029, deve-se levar em consideração que o montante que poderá ser compensado pelos consumidores de energia não está definido.

O que ficou estabelecido é que a partir de 2029, as unidades consumidoras serão faturadas pela incidência sobre a energia elétrica ativa consumida, e de todas as demais componentes tarifárias não associadas ao custo da energia, abatidos todos os benefícios propiciados ao sistema elétrico pelas centrais de GD.

 Ocorre que para mensurar esses benefícios não é fácil e, portanto, o CNPE terá 6 meses da publicação da lei para estabelecer as diretrizes, e a ANEEL 18 meses para calcular a valoração dos benefícios com base nessas diretrizes.

Essa era uma grande reclamação do setor de GD, pois a ANEEL não era transparente, ou equivocada, nas premissas utilizadas para mensurar os benefícios trazidos pela GD.

Custo de disponibilidade (valor mínimo faturável)

De acordo com a proposta, para os novos solicitantes, o custo de disponibilidade deverá ser aplicado se o consumo medido na unidade consumidora (desconsiderando as compensações) for inferior ao consumo mínimo faturável. 

Além disso, para fins de compensação, a energia injetada, o excedente da energia ou o crédito de energia devem ser utilizados até o limite em que o valor em moeda relativo ao faturamento da unidade consumidora seja maior ou igual ao custo de disponibilidade.

Garantia para empreendimentos superiores a 500 kW

Com o intuito de coibir a prática de especulação pelo mercado, a nova redação traz a previsão de que “os interessados em implantar projetos de minigeração distribuída devem apresentar garantia de fiel cumprimento” para que tenham sua solicitação apreciada.

Os montantes variam entre 2,5% (dois e meio por cento) para empreendimentos com potência instalada superior a 500 kW e inferior a 1.000 kW e 5% (cinco por cento) para os empreendimentos com potência instalada maior ou igual a 1.000 kW.

Inclusive, os projetos com potência instalada superior a 500 kW que estejam, na data de publicação do Marco Legal, com parecer de acesso válido, deverão apresentar a referida garantia em até 90 dias contados da publicação, não sendo aplicável caso tenha sido assinado o CUSD no mesmo prazo. 

O descumprimento desta disposição irá gerar no cancelamento do parecer de acesso. O empreendedor não terá a garantia perdida caso deseje não seguir com o projeto, bastando para tanto que, no prazo de 90 dias da data de emissão do parecer de acesso, se manifeste neste sentido.

Einar Tribuci

Einar Tribuci

Advogado especializado em direito tributário pela PUC-SP. Diretor Tributário da ABGD. Possui experiência em diversas áreas do direito exterior, especialmente tributário, contratos, societário, fusões e aquisições, e infraestrutura. Auxilia clientes em projetos de infraestrutura, principalmente desenvolvedores, fornecedores e financiadores na estruturação de projetos de GD solar e centralizada.

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