Desmembramento de usinas de geração distribuída: análise de caso concreto

Com colaboração do advogado Renato Edelstein

A REN 482 (Resolução Normativa nº 482/2012) da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) criou o SCEE (Sistema de Compensação de Energia Elétrica), aplicável a unidades consumidoras com micro ou minigeração distribuída.

Como resultado da Audiência Pública 026/2015, a agência publicou, em 24 de novembro de 2015, a REN 687/2015, a qual promoveu diversas alterações na Resolução 482.

Dentre algumas alterações promovidas pela REN 687, podemos destacar a elevação do limite de potência da minigeração distribuída de fonte hídrica para 3 MW e das demais fontes para 5 MW.

Passaram a vigorar as definições de microgeração distribuída para centrais geradoras com potência instalada até 75 kW e de minigeração distribuída para centrais com potência acima de 75 kW e menor ou igual a 5 MW, conectadas à rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras.

Atualmente, a REN 482 prevê as seguintes modalidades de GD (geração distribuída):

• Geração na própria unidade consumidora: forma mais comum de geração distribuída no mercado brasileiro hoje, principalmente devido à propagação da instalação de painéis solares em telhados de residências e comércios de pequeno porte;
• Geração compartilhada: caracterizada pela reunião de consumidores, dentro da mesma área de concessão ou permissão, por meio de consórcio ou cooperativa, composta por pessoa física ou jurídica, que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras nas quais a energia excedente será compensada;
• Autoconsumo remoto: modalidade caracterizada por unidades consumidoras de titularidade de uma mesma pessoa jurídica, incluídas matriz e filial, ou pessoa física que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras, dentro da mesma área de concessão ou permissão, nas quais a energia excedente será compensada; e
• Empreendimento com múltiplas unidades consumidoras (condomínios): modalidade caracterizada pela utilização da energia elétrica de forma independente, no qual cada fração com uso individualizado constitui uma unidade consumidora e as instalações para atendimento das áreas de uso comum constituem uma unidade consumidora distinta, de responsabilidade do condomínio, da administração ou do proprietário do empreendimento, com microgeração ou minigeração distribuída, e desde que as unidades consumidoras estejam localizadas em uma mesma propriedade ou em propriedades contíguas, sendo vedada a utilização de vias públicas, de passagem aérea ou subterrânea e de propriedades de terceiros não integrantes do empreendimento.

Dentre diversas discussões regulatórias que existem sobre o tema da GD, há um tema em especial que tem gerado um acalorado debate entre os desenvolvedores desses projetos e tem sido um ponto sensível na estruturação dos modelos de negócios das usinas, o chamado “desmembramento de usinas”.

O §3° do artigo 4º da resolução 482, estabelece que “é vedada a divisão de central geradora em unidades de menor porte para se enquadrar nos limites de potência para microgeração ou minigeração distribuída, devendo a distribuidora identificar esses casos, solicitar a readequação da instalação e, caso não atendido, negar a adesão ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica” (sublinhado nosso).

Ou seja, a intenção da regulamentação da ANEEL é impedir e evitar que grandes projetos de energia (maiores do que 5 MW) possam ser desmembrados ou fracionados em projetos menores para se enquadrarem na resolução e, portanto, gozar dos benefícios e isenções indiretas da geração distribuída. O objetivo da norma, portanto, seria evitar que os agentes burlem o limite imposto na resolução da ANEEL.

Afinal, a concepção da geração distribuída foi desenhada para possibilitar ao consumidor cativo (no ACR, ambiente de contratação regulada) a compensação de energia de sua conta com a distribuidora local por meio de pequenas usinas, sejam elas junto à carga (GD local) ou por meio de locação de frações de usinas distantes do consumo (autoconsumo remoto ou geração compartilhada), que em regras são projetos de maior porte.

Nesse sentido, a SRD (Superintendência de Regulação dos Serviços de Distribuição) da ANEEL se posicionou no Ofício Circular n.º 0010/2017-SRD/ANEEL acerca da restrição do fracionamento das usinas, bem como sobre a responsabilidade das próprias distribuidoras locais na verificação da titularidade das unidades ou da contiguidade das áreas nas quais as centrais de geração se localizam:

“(…) 12. Nesses termos, a norma veda a divisão de uma central geradora em centrais de menor porte que resulte em: a) alteração do enquadramento como minigeração distribuída para o enquadramento como microgerações distribuídas; ou b) alteração de uma condição de não enquadramento para uma condição de enquadramento na REN n° 482/2012. Destacamos que a identificação dessas tentativas de divisão de central geradora deve ser realizada pela distribuidora e não se limita à verificação da titularidade das unidades ou da contiguidade das áreas nas quais as centrais de geração se localizam. 

13. De modo a identificar e adequar todos os casos que possam eventualmente se enquadrar na vedação à divisão de usinas estabelecida no §3º do art. 4º da REN n.º 482/2012, solicitamos que as distribuidoras realizem uma apuração detalhada das microgerações e minigerações distribuídas atualmente conectadas em sua área de atuação.”

Contudo, o problema e a insegurança jurídica surgem na nossa visão exatamente do fato de não existir nenhum critério objetivo para estabelecer os limites da vedação ao fracionamento das usinas.

Na prática, o que se percebe é que cada distribuidora criou suas próprias regras para identificar se está havendo fracionamento ou não de usina, atribuição que não foi transferida para a distribuidora na nossa análise, que deve tão somente fiscalizar se existiu ou não o correto cumprimento da norma – o grande ponto de debate é que a norma dispõe apenas de um único dispositivo para tratar sobre o tema e a ANEEL não se preocupou em estabelecer critérios para facilitar a fiscalização das distribuidoras ou permitir o correto cumprimento das diretrizes pelos empreendedores.

Apesar de não previsto expressamente, não há dúvidas de que fracionar usinas para ficar abaixo do limite regulatório de 5 MW e poder se qualificar como GD, por exemplo, é vedado pela Resolução 482. Como dito, a intenção é evitar que grandes projetos gozem dos benefícios do mecanismo da geração distribuída.

No mesmo sentido, nos parece que desmembrar uma usina maior em várias menores para ficar abaixo de 75 kW e se tornar microgerador também encontraria vedação na REN 482, devido aos impactos causados à rede de distribuição. Contudo, mais uma vez, a regulação não é absolutamente clara nesse ponto.

O que dizer do fracionamento, por exemplo, de usinas de 5 MW em “pequenos projetos” de 2,5 MW ou 1 MW?

Dividir usinas para ficar abaixo de 2,5 MW não encontra nenhuma vedação expressa na regulação na nossa visão. Este é o limite de potência abaixo do qual a conexão passa a poder ser realizada em média tensão. Como as obras de reforço da rede de alta tensão costumam ser significativamente mais caras, limitar o projeto a tal potência pode ajudar a controlar custos do empreendedor.

A divisão em usinas de 1 MW também é viável na nossa visão, não existindo nenhuma vedação expressa. Trata-se de estratégia/otimização para evitar a incidência do ICMS.

Não há, assim, o condão de “burlar” a limitação imposta pela ANEEL, sendo até uma prática do mercado para mitigar a exposição tributária pelo fato de o convênio do Confaz não ter atualizado a sua redação para prever as novas modalidades de geração distribuída e dos limites da REN 482.

Fica evidente, assim, que analisando apenas a regulamentação da ANEEL existente, não há vedação expressa para o desmembramento em usinas menores, desde que o objetivo do fracionamento não seja a própria caracterização do ativo como micro ou minigeração distribuída.

A ANEEL em caso recente (despacho nº 2.765/2020 – processo nº 48500.004024/2017) aplicou penalidade de mais de R$ 13 milhões a um agente de distribuição em razão de suposto enquadramento irregular de uma usina como geração distribuída. A decisão foi fruto de um procedimento de fiscalização.

No voto do diretor relator Efrain Pereira da Cruz, ficou consignada a importância de ações fiscalizatórias diante do “crescimento recente” de projetos de geração distribuída.

“15. De forma preliminar, destaco a importância desse tipo de ação fiscalizadora, diante do acentuado crescimento recente da quantidade de instalações de micro e minigeração que se conectam aos sistemas de distribuição, bem como também do crescimento da quantidade de reclamações recebidas na ANEEL a respeito da atuação das concessionárias de distribuição em relação ao tema.”

A ANEEL, portanto, deixou pontuada de forma cristalina que esse tipo de ação fiscalizatória deverá ser uma praxe da agência como forma de evitar o desmembramento de usinas de geração distribuída.

No caso concreto, a ANEEL aplicou a penalidade em face da distribuidora Enel Ceará em razão da permissão/omissão do desmembramento de uma usina de 10 MW em duas usinas de 5 MW, justamente para burlar o limite regulatório para a participação na geração distribuída (§3º do artigo 4º da REN 482/2012).

Para a ANEEL, ainda que as usinas possuíssem alimentadores distintos, não seria possível descaracterizar o indevido desmembramento das usinas, já que os empreendimentos estavam em imóvel em área contígua e era responsabilidade da distribuidora realizar essa fiscalização:

“32. Em que pesem os argumentos apresentados pela recorrente e pelos representantes das usinas, avalio que não há como descaracterizar a divisão de uma central geradora de 10 MW em duas de 5 MW contíguas. A utilização de alimentadores distintos se justifica pelo limite de injeção no sistema de distribuição local, o que não quer dizer que, por isso, sejam duas usinas distintas. Mesmo que a norma alterada não estivesse em vigor no momento da emissão do parecer de acesso, por ser uma única usina desde a origem, a distribuidora não poderia ter mantido a situação após a vigência da regra.”

A diretoria da ANEEL definiu ainda como ressarcir os consumidores da distribuidora Enel Ceará em razão da indevida participação das usinas no sistema de compensação de energia.

“37. Nessa linha, há de se determinar os valores adicionais que os consumidores da Enel Ceará tiveram que arcar com a participação indevida da central geradora em tela no sistema de compensação, para que a distribuidora os ressarça, por meio da reversão de montantes equivalentes para a modicidade tarifária.

(…)

40. Nesse sentido, devem-se calcular os montantes que deveriam ter sido pagos pelas unidades consumidoras que receberam o excedente de energia proveniente da central eólica em questão, e compará-los com o que efetivamente foi pago. A diferença, no que couber, deve ser revertida pela Enel Ceará em prol da modicidade tarifária de seus consumidores, que foram indevidamente onerados pela redução indevida do mercado faturado em decorrência da inclusão da central eólica de 10 MW no sistema de compensação. Com isso, anulam-se os efeitos negativos suportados pelos consumidores da concessionária decorrentes da infração constatada pela fiscalização.”

Não há dúvidas de que essa posição da ANEEL está em linha com o disposto no parágrafo 3º do artigo 4º da REN 482, que expressamente impede que os agentes desmembrem usinas para ficar abaixo do limite regulatório de 5 MW e poder se qualificar como GD. Essa situação na nossa avaliação era simples e poderia ter sido realmente identificada pela distribuidora, que deveria ter rejeitado o projeto.

A diretoria da ANEEL também manteve a penalidade de multa lavrada pela SFE de quase R$ 3 milhões em razão da suposta indevida classificação de 19 unidades fotovoltaicas como microgeração distribuída, desconsiderando o fato de que essas unidades advinham da divisão de uma central geradora de maior porte.

A ANEEL entendeu que, apesar de as potências instaladas somadas não superaram o limite de potência permitido para utilização do sistema de compensação de energia (5 MW), “a divisão irregular detectada permitia que as unidades fossem classificadas como microgeração, gerando alguns benefícios regulamentares que uma unidade de minigeração não possuiria.”

Para a ANEEL, o problema não estava na inclusão no sistema de compensação, mas na obtenção pelo consumidor de alguns benefícios que uma unidade de minigeração não teria.

Como ele foi classificado no grupo B (baixa tensão) quando deveria ser do grupo A, o ERD (encargo de responsabilidade da distribuidora) não foi corretamente calculado pela Enel Ceará, que teve de aportar mais recursos do que o exigido para conexão da instalação, com o custo repassado às tarifas dos demais consumidores.

Segundo a ANEEL:

• Para a conexão de minigeração (1 MW) os requisitos seriam mais rígidos (porte da usina, critérios de proteção, segurança e medição) em comparação com conexões de microgeração de 55 kW;
• Regras de participação financeira são mais vantajosas para usinas de menor porte – na microgeração até 75 kW os custos de eventuais melhorias ou reforços no sistema não fazem parte do cálculo, ao contrário do que acontece com a potência superior a 75 kW; e
• Empreendimento de 1 MW deve remunerar a rede (demanda contratada em valor não inferior à potência instalada da geração). Em sistemas de 55 kW não há o pagamento pela demanda – apenas o custo de disponibilidade (em geral mais barato). O empreendedor estaria se beneficiando financeiramente ao não pagar adequadamente o uso da rede com prejuízo dos demais consumidores.

A diretoria da ANEEL reconheceu não ter havido faturamento a ser corrigido ou oneração indevida de outros consumidores da rede de distribuição em função das condições oferecidas pela Enel Ceará à usina e aos consumidores, que receberam os créditos referentes aos excedentes de energia por ela produzidos.

Contudo, em face da carga instalada e da demanda a ser contratada pelo empreendimento quando considerado como uma única instalação, a ANEEL entendeu que era necessário que fosse realizada a regularização contratual entre as partes.

A questão foi judicializada pela ENEL (processo nº 1060719-47.2020.4.01.3400) e, uma vez prestada caução da multa exigida pela ANEEL, houve o deferimento de liminar para “suspender a exigibilidade da multa imposta no AUTO DE INFRAÇÃO Nº 0032/2018-SFE (processo administrativo nº 48500.004024/2017-80), determinando que a ré se abstenha de tomar quaisquer medidas de cobrança e de recusar-se a emitir certidões de regularidade em razão do referido crédito, bem como de incluir registro no CADIN em razão do referido crédito ou, acaso já incluído, devendo promover sua suspensão, na forma do artigo 7º da Lei nº 10.522/02”.

No momento, aguarda-se a solução da discussão na seara judicial (mérito da discussão), não havendo como precisar o tempo para a definição a respeito da legalidade da decisão da ANEEL.

Não parece haver dúvidas sobre a insegurança causada pela ausência de uma definição clara e dos critérios objetivos dos limites da vedação ao fracionamento das usinas.

O que chama a atenção é que a própria superintendência da ANEEL na última fase da consulta pública com o objetivo de revisão da norma indicou que: “a variedade de formas de tentativa de divisão imputa muitas dificuldades no estabelecimento de regras objetivas que busquem evitar esse tipo de estratégia. Dessa forma, optou-se por manter na minuta da norma o texto vigente, sendo a análise feita a cada caso concreto, com a distribuidora desempenhando o papel de identificar os casos que vão contra os preceitos da REN 482/2012. Todavia, são incentivadas contribuições relativas à inclusão de regras objetivas para tratar desse ponto”. 

Com todo o respeito, a posição externada pela SRD não resolve a questão. Se as próprias distribuidoras de energia que devem fiscalizar os projetos estão solicitando o estabelecimento de critérios objetivos para a definição do que seria um desmembramento indevido para fins de conexão do projeto de geração distribuída, fica evidente que existe necessidade de estabelecimento de normas objetivas.

O desenvolvimento de projetos de GD exige um cenário empresarial estável e seguro, sendo que esse tema deveria ser enfrentado na nossa visão na tão aguardada revisão da resolução 482, havendo a necessidade de definição de regras claras de forma objetiva pela própria ANEEL, com a consequente padronização para todas as distribuidoras do país.