Com colaboração de Marcelo Tanos*
Com a publicação da REN 482 (Resolução Normativa 482/2012) da ANEEL, desde 17 de abril de 2012 restou estabelecida a possibilidade de o consumidor cativo gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, e fornecer o excedente para a rede de distribuição de sua localidade.
Trata-se da micro e minigeração distribuídas de energia elétrica, inovações que aliam economia financeira, consciência socioambiental e autossustentabilidade.
Sob esse aspecto, destaca-se que a energia elétrica proveniente de unidades micro ou minigeradoras distribuídas não se enquadra na hipótese de incidência constitucionalmente prevista para o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).
Já que não se encontram presentes os elementos básicos capazes de instituir a relação jurídico-tributária do imposto de competência estadual, por total ausência de circulação de mercadoria, e diante da inexistência de efetiva transferência de titularidade / propriedade do bem em comento, que é a energia elétrica.
Importante salientar que a cobrança retratada advém de equivocado entendimento praticado CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária) e, consequentemente, pelos fiscos estaduais. O que desvirtua a intenção do legislador de possibilitar que os consumidores cativos (com micro ou minigeração distribuída instalada) possam gerar a própria energia, consumida sem caráter mercantil.
Observada a REN 482, indica que a ANEEL cuidou de vedar – expressamente – qualquer conotação de operação mercantil à energia proveniente de micro e minigeradoras distribuídas, guardando consonância com o objetivo primário do regulamento setorial, qual seja, permitir a produção complementar de energia, para utilização própria, por meio do sistema de compensação.
Há que se esclarecer, sob esse ponto, que a energia elétrica não se trata de um bem estocável, e, diante de tal especificidade, o sistema de compensação de energia elétrica disciplinado pela REN 482 visa assegurar que o montante de energia gerada por uma unidade seja, de fato, consumido pela própria unidade geradora ou outra unidade localizada na mesma área de concessão (geração compartilhada), ressaltando que qualquer tentativa de comercialização dessa energia é expressamente vedada e penalizada pela ANEEL.
Exatamente com objetivo de afastar qualquer hipótese de comercialização, a REN 482 classifica a geração excedente de energia por determinada unidade micro ou minigeradora distribuída como um empréstimo gratuito de bem fungível à distribuidora, a qual deverá restituir o bem recebido no exato momento em que a própria unidade micro ou minigeradora – ou outras unidades localizadas na mesma área de concessão da distribuidora local (geração compartilhada) – demande consumo.
Apesar ser evidente a não incidência do ICMS sobre tais operações, o CONFAZ, diante da inovação trazida pela REN 482, editou – de forma equivocada e ilegítima – o Convênio CONFAZ nº. 16/2015 e “autorizou” os Estados da Federação a “isentarem” os consumidores da incidência do ICMS sobre tais operações:
(…) § 1o O benefício previsto no caput: I – aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (grifos nossos)
Ocorre que, considerando os aspectos regulatórios e tributários aplicáveis ao tema, tais operações nunca se revelaram passíveis de tributação pelo ICMS para serem objeto de isenção. Na verdade, a edição deste resultou na distorção de conceitos regulatórios, ao passo que a “isenção” não reflete os limites de potência e modalidades de geração constantes da REN 482, além de conduzir os fiscos estaduais ao equivocado entendimento acerca da suposta incidência do imposto sobre tais operações.
A partir de tal premissa, o estado de Minas Gerais editou a Lei Estadual no 22.549/2017 e, extrapolando a regra do convênio do CONFAZ, atribuiu “isenção” – até dezembro de 2022 – aos consumidores com micro ou minigeração distribuída de energia solar fotovoltaica enquadrados nas quatro modalidades atualmente previstas na REN 482, quais sejam:
- (i) geração junto à carga;
- (ii) autoconsumo remoto;
- (iii) empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; e
- (iv) geração compartilhada, com potência instalada menor ou igual a 5 MW.
A lei do estado de Minas Gerais deixou de fora a fonte de geração hidrelétrica e demais fontes renováveis, às quais se aplica “isenção” do ICMS somente nas modalidades (i) geração junto à carga e (ii) autoconsumo remoto, com potência instalada menor ou igual a 1 MW.
Esboçado o equívoco do entendimento manifestado pelo CONFAZ sobre o tema, bem como a consequente falsa crença dos Estados da Federação acerca da incidência do imposto em tais operações, o Convênio 16/2015 e a lei estadual mineira se pautam em conceitos regulatórios distorcidos para fins de “eleição” de critérios para “concessão de isenção”, como potência instalada, modalidade de geração e titularidade de unidades micro ou minigeradoras.
Em outras palavras, o CONFAZ e a legislação mineira esvaziaram o incentivo concedido pela REN 482, desestimulando a criação de novas fontes de energia renovável e causando insegurança jurídica aos empreendedores.
Com isso, conclui-se que o consumo de energia elétrica proveniente de unidades consumidoras com micro ou minigeração instaladas – independentemente da fonte utilizada para geração (solar, hídrica, eólica, biomassa), da potência verificada (menor ou igual a 75 kW – microgeração; maior que 75 kW e menor que 5 MW – minigeração) ou da modalidade escolhida (geração junto à carga, autoconsumo remoto, empreendimento de múltiplas unidades e geração compartilhada) – não se afigura como fato gerador do ICMS, salientando que tal cobrança se revela plenamente passível de questionamento junto ao Poder Judiciário, o qual tem se revelado favorável à não incidência do imposto.
*Advogado e Sócio-Fundador da LTSC Sociedade de Advogados, com especialização em Direito Regulatório e Direito da Energia pelo CEDIN (Centro de Direito Internacional) e pelo IAED (Instituto de Altos Estudos em Direito). Membro fundador da ABDEM (Associação Brasileira de Direito da Energia e do Meio Ambiente) e integrante do Comitê de Gás Natural. Vice-Presidente da Comissão de Direito da Geração Distribuída da OAB/MG.
