1. Introdução
A crescente expansão da microgeração e da minigeração distribuída no Brasil impôs ao Direito Tributário novos desafios interpretativos. O modelo tradicional do setor elétrico, historicamente estruturado a partir de uma lógica centralizada de geração, transmissão, distribuição e consumo, passou a conviver com arranjos descentralizados, nos quais o consumidor também pode produzir energia elétrica, injetar excedentes na rede de distribuição e compensá-los posteriormente por meio de créditos.
Esse novo desenho regulatório altera significativamente a compreensão clássica da relação entre consumidor e distribuidora. No modelo convencional, o consumidor adquire energia elétrica integralmente fornecida pela distribuidora ou por agente comercializador, conforme o ambiente de contratação.
No Sistema de Compensação de Energia Elétrica — SCEE, entretanto, parte da energia consumida pode ser abatida por créditos decorrentes da energia previamente injetada na rede pela própria unidade consumidora ou por empreendimento vinculado a modalidade regulatória admitida em lei.
A Lei nº 14.300/2022 instituiu o marco legal da microgeração e minigeração distribuída, disciplinando o SCEE, o Programa de Energia Renovável Social e as modalidades de participação dos consumidores no sistema de compensação.[1] A ANEEL, por sua vez, consolidou as regras de prestação do serviço público de distribuição por meio da Resolução Normativa nº 1.000/2021, posteriormente alterada para adequação ao marco legal da geração distribuída.[2]
Nesse contexto, surge a controvérsia central deste estudo: a energia elétrica compensada no SCEE deve integrar a base de cálculo do ICMS? A resposta exige análise conjunta da Constituição Federal, da legislação tributária, da regulação setorial e da natureza jurídica dos créditos de energia.
A tese defendida neste artigo é a de que a energia compensada não configura operação relativa à circulação jurídica de mercadoria, razão pela qual não deve ser tributada pelo ICMS.
A compensação não representa compra e venda de energia, tampouco fornecimento oneroso pela distribuidora sobre a parcela abatida. Trata-se de mecanismo regulatório de encontro entre energia ativa injetada e energia ativa consumida, com efeitos econômicos limitados ao ambiente do SCEE.
A relevância da discussão é evidente. A incidência indevida do ICMS sobre a energia compensada pode comprometer a racionalidade econômica da geração distribuída, elevar artificialmente o custo de projetos renováveis, reduzir a atratividade da geração compartilhada e criar insegurança jurídica para consumidores, investidores, associações, cooperativas, consórcios e empresas do setor elétrico.
2. A materialidade constitucional do ICMS e a energia elétrica
O ICMS possui fundamento constitucional no art. 155, II, da Constituição Federal, que atribui aos Estados e ao Distrito Federal competência para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação.[3]
Embora a energia elétrica possua características físicas peculiares, é juridicamente tratada como mercadoria para fins de incidência do ICMS quando inserida em uma operação de fornecimento ao consumidor final. Contudo, essa premissa não autoriza a tributação de qualquer fluxo elétrico, medição técnica ou registro contábil. O elemento essencial da materialidade do imposto é a existência de uma operação jurídica de circulação de mercadoria.
A circulação relevante para fins de ICMS não se confunde com mero deslocamento físico. Exige-se circulação jurídica, isto é, transferência de titularidade econômica ou operação mercantil apta a revelar capacidade contributiva. Assim, não basta que a energia transite fisicamente pela rede de distribuição. É necessário que exista operação tributável.
No fornecimento tradicional de energia elétrica, a distribuidora fornece energia ao consumidor e cobra tarifa correspondente. Nessa hipótese, há operação tributável, pois o consumidor adquire energia elétrica como mercadoria. No SCEE, porém, a parcela compensada não decorre de fornecimento econômico integral pela distribuidora, mas de créditos originados pela energia anteriormente injetada no sistema de distribuição.
Essa distinção é indispensável. O ICMS pode incidir sobre a energia efetivamente fornecida e faturada pela distribuidora. Não pode, contudo, alcançar parcela que não representa aquisição econômica de energia, mas compensação regulatória.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reforça, em diferentes contextos, a necessidade de vinculação entre ICMS e energia efetivamente consumida ou fornecida. A Súmula nº 391 do STJ, por exemplo, dispõe que o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.[4] Ainda que a súmula trate de demanda contratada, sua racionalidade evidencia que a tributação da energia elétrica deve observar a efetiva utilização econômica do bem tributável.
Por outro lado, o Tema Repetitivo nº 986 do STJ fixou entendimento de que TUSD e TUST integram a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica quando lançadas na fatura como encargo pago diretamente pelo consumidor final.[5]
Esse precedente, entretanto, não resolve a controvérsia da energia compensada. O Tema 986 discute a composição da base de cálculo em operações de fornecimento de energia elétrica; já o debate sobre o SCEE envolve questão anterior: saber se a parcela compensada constitui, ou não, operação tributável.
Portanto, não se deve confundir a discussão sobre inclusão de tarifas de uso na base de cálculo do ICMS com a discussão sobre a própria existência de fato gerador na energia compensada. São debates jurídicos distintos.
3. O sistema de compensação de energia elétrica e a natureza dos créditos
O Sistema de Compensação de Energia Elétrica é o mecanismo por meio do qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa.[6]
A Lei nº 14.300/2022 consolidou esse mecanismo em nível legal, conferindo maior segurança jurídica à microgeração e minigeração distribuída. O SCEE não se estrutura como sistema de comercialização de energia elétrica, mas como regime de compensação regulatória.
O consumidor-gerador não vende energia à distribuidora e não atua, por esse simples fato, como comercializador de energia. Ele injeta energia ativa na rede e recebe créditos em quantidade de energia, utilizados para abatimento de consumo futuro, conforme as regras regulatórias aplicáveis.
A natureza jurídica desses créditos é essencial para a análise tributária. Os créditos de energia não são moeda, não são receita financeira disponível, não são mercadoria autônoma e não são livremente comercializáveis. São créditos regulatórios vinculados ao SCEE, com destinação específica e utilização condicionada às modalidades previstas na legislação e na regulação da ANEEL.
Esse ponto afasta a premissa de que a energia compensada equivaleria a uma nova operação de fornecimento pela distribuidora. Quando o consumidor utiliza créditos de energia, a fatura apenas registra o abatimento de uma parcela do consumo que, por força do regime regulatório, não deve ser tratada como energia economicamente fornecida pela distribuidora.
A distribuidora continua desempenhando funções relevantes: medição, faturamento, disponibilização da rede, conexão, operação do sistema de distribuição e aplicação das regras tarifárias. Essas atividades podem dar origem a cobranças próprias, como custo de disponibilidade, demanda contratada, encargos tarifários ou componentes previstos na Lei nº 14.300/2022. Todavia, a existência dessas cobranças não transforma a energia compensada em mercadoria novamente vendida ao consumidor.
Dessa forma, a energia compensada possui natureza de abatimento regulatório, não de fornecimento oneroso. A tentativa de tributar essa parcela pelo ICMS cria uma ficção: considera como operação de circulação mercantil aquilo que, juridicamente, é compensação de créditos.
4. Autoconsumo local: a não incidência em sua forma mais evidente
No autoconsumo local, a unidade consumidora gera energia elétrica no mesmo local em que consome. Trata-se da hipótese mais simples e intuitiva do SCEE. O consumidor produz energia para si próprio e, quando há excedente, injeta energia ativa na rede de distribuição, formando créditos posteriormente utilizados para compensar o consumo da mesma unidade.
Nesse caso, a inexistência de circulação jurídica de mercadoria é evidente. Não há alienação de energia a terceiro, não há compra e venda entre consumidor-gerador e distribuidora sobre a parcela compensada, nem fornecimento econômico integral pela concessionária.
A distribuidora pode cobrar, conforme a regulação aplicável, os valores devidos pela disponibilidade da rede e demais componentes tarifários. Entretanto, a energia compensada não corresponde à energia integralmente fornecida por ela. Corresponde a crédito energético gerado pelo próprio consumidor.
A incidência do ICMS sobre essa parcela equivaleria, na prática, à tributação do autoconsumo. O fato de a rede de distribuição ser utilizada como infraestrutura de compensação não altera a essência jurídica do instituto. A rede viabiliza o mecanismo regulatório, mas não converte a energia compensada em mercadoria objeto de nova operação tributável.
Assim, no autoconsumo local, o ICMS deve incidir apenas sobre a energia líquida efetivamente fornecida pela distribuidora, ou seja, sobre a parcela não compensada por créditos regularmente constituídos no SCEE.
5. Autoconsumo remoto: mesma titularidade e ausência de operação mercantil
O autoconsumo remoto permite que unidades consumidoras de mesma titularidade utilizem créditos de energia gerados em local diverso do consumo, desde que observadas as regras legais e regulatórias aplicáveis. A diferença em relação ao autoconsumo local está no deslocamento espacial entre unidade geradora e unidade beneficiária.
Essa diferença, contudo, não altera a natureza jurídica da compensação. No autoconsumo remoto, permanece a identidade do titular. Os créditos decorrem de energia injetada por unidade vinculada ao mesmo consumidor e são utilizados para abater consumo de outra unidade de sua titularidade.
Não há venda de energia entre unidades consumidoras. Também não há fornecimento integral da distribuidora sobre a parcela compensada. Existe, novamente, compensação regulatória de créditos energéticos.
O Convênio ICMS nº 16/2015 reconheceu a possibilidade de concessão de isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica sujeitas a faturamento sob o SCEE, abrangendo hipóteses de compensação vinculadas à mesma titularidade.[7] Contudo, a análise não deve ser limitada ao convênio.
A isenção pressupõe, tecnicamente, a existência de hipótese de incidência posteriormente dispensada por norma específica. A não incidência, por sua vez, decorre da ausência de enquadramento do fato na materialidade constitucional do tributo. No caso da energia compensada, especialmente no autoconsumo remoto, o argumento mais robusto é o da não incidência, pois não há operação mercantil autônoma sobre a parcela abatida.
O convênio possui importância prática e federativa, mas não deve ser interpretado como se criasse a materialidade tributária. Estados e Distrito Federal não podem tributar aquilo que não se enquadra na competência constitucional do ICMS. Portanto, ainda que o convênio tenha papel relevante na uniformização administrativa, a tese de fundo permanece constitucional.
6. Geração compartilhada: complexidade e permanência da natureza compensatória
A geração compartilhada é a modalidade que apresenta maior complexidade jurídica e tributária. Nela, consumidores se reúnem por meio de consórcio, cooperativa, condomínio ou associação civil para utilização conjunta de créditos de energia no âmbito do SCEE, conforme admitido pela Lei nº 14.300/2022 e pela regulação da ANEEL.[8]
A principal objeção fiscal à não incidência do ICMS na geração compartilhada decorre da pluralidade de titulares. Como os créditos podem ser destinados a unidades consumidoras pertencentes a pessoas distintas, sustenta-se, por vezes, que haveria circulação econômica de energia entre o empreendimento gerador e os consumidores beneficiários.
Essa interpretação, contudo, exige cautela. A geração compartilhada, quando regularmente estruturada, não representa venda de energia elétrica por particular a consumidor final. O que existe é um arranjo jurídico coletivo autorizado pela regulação, destinado à participação conjunta no SCEE.
Os consumidores não compram energia da associação, do consórcio ou da cooperativa como se estivessem adquirindo energia de uma comercializadora. Eles participam de estrutura coletiva que viabiliza a compensação de créditos.
A natureza associativa ou consorcial do arranjo não transforma automaticamente os créditos em mercadoria. O crédito continua sendo crédito regulatório, vinculado ao SCEE, sem autonomia mercantil plena. A energia compensada, por sua vez, permanece como abatimento de consumo, não como operação de fornecimento oneroso realizada pela distribuidora.
É evidente que estruturas contratuais mal formuladas podem gerar riscos. Se o modelo for desenhado como venda direta de energia elétrica, com preço por kWh, sem observância das limitações regulatórias e sem adequada caracterização da participação associativa ou consorcial, poderá haver questionamentos regulatórios e tributários. Todavia, esse risco decorre da forma concreta do negócio jurídico, não da geração compartilhada em si.
Quando a geração compartilhada é estruturada nos limites legais e regulatórios, a energia compensada deve receber o mesmo tratamento jurídico-tributário das demais modalidades do SCEE. A pluralidade de participantes não cria, por si só, circulação jurídica de mercadoria. O que importa é verificar se houve operação mercantil tributável. Na ausência dessa operação, não há fato gerador de ICMS sobre a parcela compensada.
A interpretação contrária produziria efeito discriminatório injustificado. O autoconsumo local e o autoconsumo remoto seriam desonerados, enquanto a geração compartilhada — modalidade essencial para democratizar o acesso à energia renovável por consumidores sem área própria ou sem capacidade individual de investimento — seria onerada de forma mais gravosa, ainda que submetida ao mesmo sistema regulatório de compensação.
7. Isenção e não incidência: distinção necessária
A distinção entre isenção e não incidência é indispensável para a correta compreensão do tema. A isenção é uma técnica de exoneração tributária mediante a qual o ente competente dispensa o pagamento de tributo que, em tese, incidiria sobre determinado fato. A não incidência, por outro lado, ocorre quando o fato sequer se enquadra na hipótese constitucional e legal de incidência tributária.
No caso da energia compensada, a qualificação jurídica da desoneração tem consequências práticas relevantes. Se o afastamento do ICMS for tratado apenas como isenção, ele ficará condicionado à existência, vigência, adesão e interpretação de convênios e normas estaduais.
Se, porém, for reconhecida a não incidência, a conclusão será mais profunda: o Estado não possui competência constitucional para tributar a parcela compensada, porque não há operação relativa à circulação jurídica de mercadoria.
O Convênio ICMS nº 16/2015 é relevante, mas limitado. Ele autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica sujeitas ao faturamento sob o SCEE.[9] Entretanto, seu texto foi construído em contexto regulatório anterior ao marco legal da geração distribuída e possui delimitações próprias.
Além disso, o próprio convênio exclui da isenção determinados componentes, como custo de disponibilidade, energia reativa, demanda de potência, encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição e outros valores cobrados pela distribuidora.[10] Essas exclusões demonstram que o convênio opera no plano da política fiscal, não no plano da definição constitucional da materialidade tributária.
A análise constitucional permanece autônoma. O convênio pode reconhecer, harmonizar ou facilitar a aplicação administrativa da desoneração. Porém, não pode transformar compensação em circulação jurídica de mercadoria. Tampouco sua ausência ou limitação pode autorizar a tributação de fato que não se enquadra na hipótese constitucional do ICMS.
8. Base de cálculo do ICMS e energia efetivamente fornecida
A base de cálculo de um tributo deve guardar relação direta com sua hipótese de incidência. No ICMS, a base de cálculo deve refletir o valor da operação relativa à circulação de mercadoria ou da prestação tributável.
No fornecimento convencional de energia elétrica, o valor da operação corresponde ao fornecimento realizado ao consumidor, observadas as regras legais e jurisprudenciais aplicáveis. No SCEE, entretanto, a fatura de energia passa a registrar consumo, injeção, créditos, compensação e saldo faturável.
A existência desses registros não significa que toda energia medida no consumo bruto tenha sido economicamente fornecida pela distribuidora.
A energia compensada deve ser excluída da base de cálculo do ICMS porque não corresponde a uma operação onerosa de fornecimento. A base tributável deve corresponder à energia líquida efetivamente fornecida pela distribuidora, acrescida apenas dos componentes que, conforme a legislação e a jurisprudência aplicáveis, integrem validamente a operação tributável.
O Tema 986 do STJ não altera essa conclusão. Embora tenha definido a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS em determinadas situações, o precedente parte da existência de operação de fornecimento de energia elétrica.[11] Na energia compensada, o debate é anterior e diverso: questiona-se se há operação tributável sobre a parcela compensada.
Portanto, a aplicação automática do Tema 986 ao SCEE seria tecnicamente inadequada. A controvérsia sobre TUSD e TUST diz respeito à composição do preço da energia fornecida; a controvérsia sobre a energia compensada diz respeito à inexistência de fornecimento oneroso sobre a parcela abatida.
9. A não incidência do icms sobre a te e a tusd incidentes sobre a energia compensada
A discussão sobre a incidência do ICMS no Sistema de Compensação de Energia Elétrica — SCEE não se limita à parcela denominada Tarifa de Energia — TE. Em muitas faturas de consumidores com microgeração ou minigeração distribuída, a controvérsia também alcança a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição — TUSD, especialmente quando a distribuidora calcula o imposto sobre rubricas vinculadas à energia compensada.
A questão deve ser enfrentada com precisão metodológica. Antes de se discutir se TE e TUSD integram, ou não, a base de cálculo do ICMS, é necessário responder a uma pergunta anterior: há operação tributável sobre a energia compensada? Se a resposta for negativa, como se sustenta neste artigo, não há base jurídica para exigir ICMS nem sobre a TE nem sobre a TUSD correspondentes à parcela compensada.
No fornecimento convencional de energia elétrica, a TE remunera, em linhas gerais, a energia consumida, enquanto a TUSD se relaciona ao uso do sistema de distribuição necessário ao atendimento da unidade consumidora.
Em operações ordinárias de fornecimento, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 986, firmou entendimento de que a TUSD e a TUST integram a base de cálculo do ICMS quando lançadas na fatura como encargo pago diretamente pelo consumidor final.
Todavia, a aplicação desse precedente ao SCEE exige cautela. O Tema 986 parte da existência de uma operação tributável de fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. A controvérsia examinada naquele julgamento dizia respeito à composição da base de cálculo do ICMS em uma relação de consumo de energia, isto é, se os custos de uso dos sistemas de transmissão e distribuição deveriam integrar o valor da operação tributada.
No caso da energia compensada, o debate é anterior e diverso. Não se discute apenas a composição econômica do fornecimento de energia, mas a própria existência de circulação jurídica de mercadoria sobre a parcela compensada.
Se a energia ativa injetada anteriormente pelo consumidor-gerador é convertida em crédito e utilizada para abatimento posterior do consumo, essa parcela não representa fornecimento oneroso integral pela distribuidora. Trata-se de mecanismo regulatório de compensação, instituído pela Lei nº 14.300/2022 e operacionalizado no âmbito das normas da ANEEL.
Dessa forma, o Tema 986 não pode ser utilizado como fundamento automático para tributar TE e TUSD sobre a energia compensada. O precedente autoriza, em determinadas hipóteses, a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS quando há operação tributável de fornecimento de energia elétrica.
Ele não afirma que a energia compensada no SCEE configura fato gerador do ICMS, tampouco enfrenta a natureza jurídica dos créditos de energia formados no sistema de compensação.
A distinção é fundamental. A TE e a TUSD podem integrar a base de cálculo do ICMS quando relacionadas à energia efetivamente fornecida pela distribuidora ao consumidor. Contudo, quando vinculadas à parcela compensada por créditos de energia, não há operação mercantil autônoma que justifique a incidência do imposto. Não se pode tributar a composição tarifária de uma operação que, juridicamente, não ocorreu como fornecimento oneroso.
No SCEE, a energia compensada corresponde à quantidade de energia ativa anteriormente injetada na rede e posteriormente abatida do consumo da unidade beneficiária. A Lei nº 14.300/2022 institui esse sistema como mecanismo próprio da microgeração e minigeração distribuída, sem equipará-lo à comercialização de energia elétrica.
A ANEEL, por sua vez, apresenta a micro e minigeração distribuída e o SCEE como instrumentos regulatórios voltados à compensação de energia, economia financeira, consciência socioambiental e autossustentabilidade.
Esse desenho regulatório impede que a energia compensada seja tratada como se fosse energia integralmente adquirida da distribuidora.
A distribuidora permanece responsável pela medição, faturamento, conexão, uso da rede e demais atividades reguladas. Todavia, tais funções não alteram a natureza da energia compensada, que continua sendo crédito energético utilizado para abatimento do consumo, e não mercadoria novamente vendida ao consumidor.
Por essa razão, a não incidência do ICMS deve alcançar tanto a TE quanto a TUSD correspondentes à energia compensada. A TE não pode ser tributada porque não há aquisição econômica da energia compensada; a TUSD, por sua vez, não pode ser tributada, nessa específica parcela, porque sua eventual cobrança regulatória associada à compensação não transforma o crédito energético em operação de circulação de mercadoria.
É importante destacar que essa conclusão não significa afirmar que jamais haverá cobrança tarifária relacionada ao uso da rede no SCEE. A Lei nº 14.300/2022 instituiu regras de transição e disciplinou a cobrança gradual de componentes tarifários associados ao uso do sistema de distribuição, especialmente em relação às unidades enquadradas nas novas regras do marco legal.
A controvérsia tributária, entretanto, é distinta da controvérsia tarifária. A existência de uma cobrança regulatória não autoriza, por si só, a incidência do ICMS se não houver operação relativa à circulação jurídica de mercadoria.
O Convênio ICMS nº 16/2015 também contribui para a compreensão do tema, embora não esgote a análise. O convênio autoriza a concessão de isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica sujeitas a faturamento no SCEE.
Contudo, seu texto estabelece limitações expressas, excluindo da isenção, entre outros valores, o custo de disponibilidade, a energia reativa, a demanda de potência, encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição e demais valores cobrados pela distribuidora.
Essas limitações são frequentemente invocadas para defender a incidência do ICMS sobre a TUSD da energia compensada. Todavia, tal interpretação confunde dois planos distintos: o plano da isenção e o plano da não incidência. O fato de determinado componente não estar abrangido pela isenção do convênio não significa, automaticamente, que ele seja tributável. Para que haja incidência do ICMS, continua sendo indispensável a presença de operação relativa à circulação de mercadoria.
Assim, ainda que se admita que o Convênio ICMS nº 16/2015 não tenha alcançado integralmente determinadas parcelas tarifárias, isso não resolve a controvérsia constitucional. A ausência de isenção expressa não cria hipótese de incidência.
O Estado somente pode exigir ICMS se houver fato gerador compatível com a materialidade do imposto. Na energia compensada, a materialidade não está presente, pois inexiste fornecimento oneroso da distribuidora sobre a parcela abatida por crédito energético.
A cobrança de ICMS sobre a TUSD da energia compensada merece crítica ainda mais específica. A TUSD remunera o uso da infraestrutura de distribuição, mas o ICMS não incide sobre o simples uso de rede elétrica considerado isoladamente.
O imposto incide sobre operação relativa à circulação de mercadoria. No fornecimento convencional, o STJ entendeu que a TUSD integra o preço final da operação de energia elétrica, por sua relação indissociável com o fornecimento.
Entretanto, na energia compensada, a TUSD associada à parcela abatida não corresponde ao preço de energia fornecida pela distribuidora. Trata-se, quando exigível, de componente regulatório pelo uso do sistema, não de circulação jurídica de energia elétrica.
Portanto, o raciocínio deve ser invertido. Não se deve partir da premissa de que toda TUSD faturada é automaticamente base de cálculo do ICMS. Deve-se primeiro identificar se a TUSD está vinculada a uma operação tributável de fornecimento de energia ou se está associada à energia compensada no SCEE. Somente no primeiro caso haverá base jurídica para incidência do imposto. No segundo, a tributação implica ampliação indevida da materialidade constitucional do ICMS.
O mesmo raciocínio se aplica à TE. Se a TE corresponde à energia líquida efetivamente fornecida pela distribuidora e não compensada por créditos, há operação tributável. Se, porém, a TE é calculada sobre energia compensada, não há aquisição econômica de energia pelo consumidor, mas abatimento decorrente de crédito energético previamente constituído.
A cobrança do ICMS nessa hipótese equivaleria a tributar energia que, sob a ótica regulatória, foi produzida pelo próprio consumidor-gerador ou por estrutura coletiva regularmente vinculada ao SCEE.
A conclusão, portanto, é que a não incidência do ICMS sobre a energia compensada deve abranger a totalidade da parcela compensada, incluindo os componentes tarifários de TE e TUSD que estejam vinculados a essa compensação.
A tributação somente se legitima sobre a energia efetivamente fornecida pela distribuidora, isto é, sobre o saldo líquido não compensado, observada a legislação tributária aplicável e os precedentes judiciais pertinentes.
Esse entendimento preserva a coerência entre Constituição, legislação tributária e regulação setorial. O SCEE não foi concebido como operação mercantil de compra e venda de energia, mas como sistema regulatório de compensação. A incidência do ICMS sobre TE e TUSD da energia compensada desvirtua esse modelo, tributa grandeza que não revela circulação jurídica de mercadoria e compromete a finalidade econômica e ambiental da microgeração e minigeração distribuída.
10. Impactos constitucionais, regulatórios e econômicos da tributação da energia compensada
A tributação da energia compensada produz impactos que ultrapassam a relação individual entre consumidor e Fisco. Ela afeta a segurança jurídica do setor elétrico, a atratividade econômica da geração distribuída e a coerência das políticas públicas de transição energética.
A geração distribuída é instrumento relevante para a diversificação da matriz elétrica, a redução de perdas, a descentralização da produção de energia e o aumento da participação do consumidor no sistema elétrico. A própria ANEEL apresenta a micro e minigeração distribuída como mecanismo associado ao uso de fontes renováveis, à economia na conta de energia e à maior autonomia dos consumidores.[12]
Quando o Estado tributa a energia compensada, reduz-se o benefício econômico do SCEE e altera-se artificialmente o retorno dos investimentos. Essa tributação pode tornar determinados projetos inviáveis, especialmente aqueles estruturados sob geração compartilhada, que muitas vezes atendem consumidores sem capacidade técnica ou financeira de instalar geração própria.
Além disso, a incidência do ICMS sobre a energia compensada pode gerar assimetrias federativas. Como o ICMS é imposto estadual, interpretações divergentes entre Estados podem resultar em tratamentos tributários distintos para consumidores submetidos ao mesmo marco regulatório federal. Essa fragmentação compromete a previsibilidade do setor e aumenta os custos de conformidade.
Sob a perspectiva constitucional, a tributação da energia compensada também suscita questionamentos à luz da capacidade contributiva. A compensação não revela aquisição econômica de nova mercadoria, mas utilização de crédito regulatório previamente formado. Tributar essa parcela significa criar carga fiscal sobre grandeza que não corresponde a preço, receita ou circulação jurídica.
O Direito Tributário deve dialogar com a regulação setorial. A interpretação da hipótese de incidência do ICMS não pode ignorar a natureza jurídica do SCEE, sob pena de esvaziar a finalidade do marco legal da geração distribuída e comprometer a coerência do sistema jurídico.
11. Considerações finais
A energia elétrica compensada no Sistema de Compensação de Energia Elétrica não deve integrar a base de cálculo do ICMS. A conclusão decorre da própria materialidade constitucional do imposto, que exige operação relativa à circulação jurídica de mercadoria.
No autoconsumo local, a não incidência é evidente, pois o consumidor compensa energia gerada por si próprio na mesma unidade consumidora. No autoconsumo remoto, a diferença espacial entre geração e consumo não altera a identidade do titular nem transforma a compensação em operação mercantil.
Na geração compartilhada, embora haja pluralidade de participantes, a compensação permanece inserida em arranjo regulatório próprio, desde que observados os limites legais e regulatórios do SCEE.
O Convênio ICMS nº 16/2015 possui relevância prática, mas não constitui o fundamento exclusivo da desoneração. A tese mais adequada é a da não incidência, e não apenas a da isenção. A compensação de energia não representa fornecimento oneroso pela distribuidora, tampouco alienação de mercadoria pelo consumidor-gerador. Trata-se de mecanismo regulatório de abatimento entre energia ativa injetada e energia ativa consumida.
A incidência do ICMS deve limitar-se à energia efetivamente fornecida pela distribuidora e não compensada por créditos regularmente constituídos. A tributação da parcela compensada amplia indevidamente a materialidade do imposto, fragiliza a segurança jurídica, compromete a viabilidade econômica da geração distribuída e cria obstáculo incompatível com os objetivos regulatórios do marco legal da microgeração e minigeração distribuída.
Conclui-se, portanto, que a correta interpretação constitucional, regulatória e tributária conduz ao reconhecimento da não incidência do ICMS sobre a energia elétrica compensada no SCEE, abrangendo o autoconsumo local, o autoconsumo remoto e a geração compartilhada regularmente estruturada.
Referências
[1] BRASIL. Lei nº 14.300, de 6 de janeiro de 2022. Institui o marco legal da microgeração e minigeração distribuída, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica — SCEE e o Programa de Energia Renovável Social — PERS.
[2] ANEEL. Resolução Normativa nº 1.000, de 7 de dezembro de 2021. Estabelece as Regras de Prestação do Serviço Público de Distribuição de Energia Elétrica. A própria ANEEL informa que a norma agregou atos normativos relativos aos direitos e deveres dos consumidores e usuários do serviço público de distribuição.
[3] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 155, II.
[4] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula nº 391: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.
[5] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Tema Repetitivo nº 986. A Primeira Seção do STJ definiu que TUSD e TUST integram a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica quando lançadas na fatura como encargo pago diretamente pelo consumidor final.
[6] BRASIL. Lei nº 14.300/2022. A lei institui o marco legal da microgeração e minigeração distribuída e o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.
[7] CONFAZ. Convênio ICMS nº 16, de 22 de abril de 2015. Autoriza a concessão de isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.
[8] BRASIL. Lei nº 14.300/2022, dispositivos relativos às modalidades de participação no SCEE, incluindo geração compartilhada, autoconsumo local e autoconsumo remoto.
[9] CONFAZ. Convênio ICMS nº 16/2015.
[10] CONFAZ. Convênio ICMS nº 16/2015, cláusula primeira, §1º, que estabelece limites à isenção, incluindo exclusões relativas a custo de disponibilidade, energia reativa, demanda de potência, encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição e demais valores cobrados pela distribuidora.
[11] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Tema Repetitivo nº 986.
[12] ANEEL. Portal institucional sobre micro e minigeração distribuída e geração distribuída.
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