O STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu, em repercussão geral (RE 593824 – Relator Ricardo Lewandowski), que a demanda em potência elétrica por si só não é passível de tributação pelo ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) e que o imposto estadual recai sobre o efetivo consumo.

O STF fixou a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”

Trata-se do seguinte: empresas que necessitam de muita energia, habitualmente, contratam diretamente com concessionárias de energia elétrica uma reserva de potência fixa chamada, demanda contratada.

Demanda contratada nada mais é do que uma quantidade de energia disponibilizada pela concessionária ao contratante (empresa).

A empresa paga um preço combinado de antemão e o pagamento é feito independentemente da utilização efetiva da energia colocada à disposição.

Vale dizer, a mera disponibilização da energia elétrica, mesmo que não seja efetivamente utilizada, gera o dever da empresa de pagar à concessionária.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a energia elétrica passou a ser considerada mercadoria para fins de tributação pelo ICMS.

Como fato gerador elegeu-se a “circulação de mercadorias” entendendo-se por “circulação” a passagem da mercadoria de uma pessoa para outra, pressupondo transmissão de posse ou propriedade.

O que acarreta, portanto, a incidência do ICMS sobre energia elétrica, é a circulação da mercadoria que corresponda à efetiva transferência de “energia elétrica” ao consumidor.

Em vista disso, algumas empresas grandes consumidoras de energia interpuseram ações alegando que não é possível considerar simples colocação de energia elétrica à disposição do consumidor como fato gerador do ICMS, porque enquanto não houver sua efetiva circulação não ocorre transmissão de posse ou propriedade, nem o fato gerador do imposto.

Em se tratando de energia elétrica, a circulação que transmite posse ou propriedade somente se consolida no momento em que a energia sai da linha de transmissão e ingressa no estabelecimento do consumidor.

Assim, enquanto a energia permanecer nas linhas de transmissão da concessionária não há como se reputar ocorrido o fato gerador, até porque a energia flui livremente pelas linhas de transmissão sem destinatário específico, e se não for utilizada poderá ser inclusive vendida a outros consumidores.

Se a base de cálculo do ICMS é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, e esta entrega ocorre quando a energia elétrica sai da linha de transmissão e ingressa no estabelecimento do consumidor, não há dúvida de que este valor corresponde à energia elétrica efetivamente consumida.

O Superior Tribunal de Justiça já havia apreciado o tema e decidido favoravelmente aos contribuintes e acabou por editar a Súmula 391 do seguinte teor: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

O STF também proferiu outro julgamento extremamente favorável aos contribuintes, pois decidiu em um recurso especial representativo da controvérsia submetido à sistemática do 543-C do CPC antigo, que as empresas que pagaram ICMS indevidamente sobre a energia não utilizada, ou seja, o usuário do serviço de energia, têm direito a pedir a restituição do imposto estadual (Recurso Especial 1.299.303/SC).