ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços). Esse imposto, que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços, faz parte do dia-a-dia do integrador de GD (geração distribuída) e do consumidor de eletricidade. Dos equipamentos ao transporte de energia, lá está o ICMS.

Contudo, ao longo dos anos diversas teses têm surgido buscando questionar a existência de fato gerador que justifique a incidência do tributo. Veja que aqui falamos em eventual não-incidência, e não em isenção.

A isenção é um “ato de bondade” do poder público, registrado em lei ou ato equiparado, que decide, sob certas condições e por determinado período de tempo, não realizar a cobrança do tributo devido.

A não-incidência, por outro lado, diz respeito a um ato ou fato que não se enquadra nas hipóteses previstas em lei que dariam nascimento à obrigação de pagamento.

Pois bem, a incidência do ICMS sobre o consumo de eletricidade se dá porque a energia é considerada uma mercadoria não estática, já que sai das geradoras, onde é produzida, passa pelas transmissoras, é distribuída pelas distribuidoras e chega nas nossas residências.

Mas, se por um lado a eletricidade é uma mercadoria consumida, por outro as linhas de distribuição e transmissão são utilizadas pelo consumidor, mas não se consomem (ressalvado, é claro, o desgaste natural inerente a qualquer bem físico).

Para a gente, a forma mais tangível desse transporte é o pagamento da demanda contratada. Para lembrar, demanda contratada é a potência que a distribuidora precisa disponibilizar para a unidade consumidora conectada em alta tensão para garantir que os aparelhos eletrônicos, maquinários, etc., dessas unidades possam ser plenamente atendidos, caso sejam ligados todos ao mesmo momento.

Em contrapartida a tal garantia, o consumidor paga a chamada TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) D, ou, popularmente, demanda contratada, que é calculada de acordo com a potência total disponibilizada. Ou seja, o valor é cobrado em R$/kW.

A demanda contratada pode ser inteiramente utilizada ou não. E, sobre este valor, deve (será que deve mesmo?) ser recolhido ICMS. Essa cobrança não deriva da distribuidora de energia, mas sim dos Estados – únicos entes que possuem competência para tanto.

Foi para questionar esse recolhimento que, em 2006, um consumidor decidiu questionar o Estado de Santa Catarina, indicando que sobre o valor da demanda contratada não utilizada não deveria ser cobrando o tributo estadual.

Após muitos recursos, o assunto chegou ao STF (Supremo Tribunal Federal) em 2008 e foi decidida em abril deste ano. Em sua decisão, o STF firmou, por maioria, a seguinte tese:

“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

A decisão foi amplamente divulgada e comemorada pelos consumidores. Contudo, fato é que ela deixou dúvidas e, até que elas sejam resolvidas, só nos cabe aguardar. São elas:

• Teria o STF seguido a tese firmada em 2009 pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça), de acordo com a qual o ICMS só poderia incidir sobre a demanda efetivamente utilizada?
• Ou teria o STF ido além e entendido que o uso das redes de transmissão e distribuição efetivamente não constitui fato gerador capaz de justificar o pagamento do tributo?

Para trazer luz à situação, foi apresentado recurso solicitando que o STF explique a extensão de sua decisão, de tal modo que os contribuintes e os Estados possam se preparar para aplicá-la.

É isso mesmo: apesar de a ação original ter se iniciado contra o estado de Santa Catarina, o tema é tão frequentemente alvo de questionamentos judiciais que o STF, que a decisão proferida aqui servirá para resolver o caso em todos os Estados.

E o que isso significa na prática? Que os projetos de energia solar em alta tensão e os consumidores em alta tensão, no geral, têm à sua frente uma oportunidade de economia. O que falta sabermos com certeza, agora, é o seu tamanho.

Se o STF seguir a tese do STJ, o consumidor economizará com o valor da redução da sua demanda contratada e não utilizada: sobre esta diferença, será cobrado o valor bruto da TUSD D, e não mais o valor cheio.

Logo, se ele contratar 150 kW de demanda e, no mês de junho, só tiver usado 110, pagará o valor cheio nos 110 kW, e o valor sem ICMS nos 40 não utilizados.

Ressalte-se que, em virtude de haver um precedente judicial do STJ neste sentido, alguns Estados – como Paraná, Ceará e Minas Gerais – já seguem este entendimento.

Se, por outro lado, o STF entender que o ICMS não deve incidir em absoluto na demanda, então, no exemplo acima, o consumidor pagaria 110 kW pela tarifa sem ICMS.

Supondo que ele esteja no Estado da Bahia, onde o valor da demanda contratada, bruta, é de cerca de R$36,50/kW, ele passaria a pagar cerca de R$26,60/kW. Ou seja, uma redução significativa capaz de, inclusive, ajudar a viabilizar mais projetos.

Demorou bastante, mas, ao que tudo indica, estamos próximos de uma boa notícia nessa frente.