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Conforme prevê a Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal estabelecer, por meio de lei ordinária, o momento em que se dá a transferência da mercadoria.
Embora as operações com energia elétrica tenham sido classificadas como operações mercantis, trata-se de um bem cujo domínio só se transfere efetivamente quando do seu consumo, já que o seu estoque é ainda algo incomum – em que pese que a tecnologia de baterias está em vias de causar uma imensa disrupção nesse sentido.
Ou seja, o fato gerador do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre a energia elétrica não se dá com a saída ou venda da energia elétrica por uma fonte produtora, nem com a sua distribuição, mas sim com seu efetivo consumo, sendo contribuinte de fato o consumidor da energia elétrica. Portanto, o ICMS deve incidir sobre o valor da energia efetivamente consumida.
Ocorre que a lei, para facilitar e centralizar as arrecadações ao erário relacionadas ao mercado cativo de energia, atribuiu a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS a terceiro, no caso, às distribuidoras.
No entanto, o fato gerador do ICMS não se dá apenas com a transferência física da mercadoria, mas também jurídica, configurando assim ato de mercancia.
Aliás, ao julgar a ADC 49 (Ação Declaratória de Constitucionalidade 49), o STF (Supremo Tribunal Federal) entendeu que deslocar mercadorias entre estabelecimentos que possuem mesmo titular é mera movimentação física que não desencadeia a exigência do ICMS, pois apenas será configurado fato gerador desse imposto a circulação de mercadoria com a consequente transmissão de titularidade (i.e. venda de um comerciante ao consumidor final).
Com relação à base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, deve englobar o valor total da operação, incluindo as tarifas de energia e de distribuição/transmissão.
Isso porque, após longa discussão travada no STJ (Superior Tribunal de Justiça), definiu-se que a TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e a TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão), quando lançadas na fatura de energia como um encargo do consumidor final, devem compor a base de cálculo do ICMS.
No que se refere às alíquotas do ICMS sobre a energia elétrica, após a decisão Recurso Extraordinário 714.139/SC, em sede de Repercussão Geral (Tema nº 745), que fixou o entendimento de que as alíquotas do ICMS sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação não poderiam ser superiores às das operações em geral em razão do preceito da seletividade, estas foram reduzidas pelos estados em geral, após momentaneamente terem sido aumentadas durante o ano calendário de 2023.
Feitas essas considerações preliminares sobre a regra matriz de incidência tributária do ICMS sobre a energia elétrica, passamos à análise sobre a GD (geração distribuída).
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