Conforme explicado no artigo Mudanças na cobrança do ICMS e impactos para consumidores, que discorremos sobre os efeitos da LC 194/2022 (Lei Complementar nº 194 de 2022) e da decisão do Recurso Extraordinário 714.139/SC, em sede de Repercussão Geral (Tema nº 745), que fixou o entendimento de que as alíquotas do ICMS sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação não poderiam ser superiores às das operações em geral em razão do preceito da seletividade.
Em que pese o Supremo ter modulado os efeitos de sua decisão para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021, a publicação da LC 194/2022 antecipou essas mudanças já para 2022.
Em razão disso, ainda em 2022, tivemos a redução do ICMS sobre combustíveis, gás natural, energia elétrica e serviços de comunicações e transportes, pois considerados indispensáveis e essenciais, sendo vedada a fixação de alíquota de ICMS em patamar superior ao das operações em geral.
Poucos dias após a sanção da lei federal, 17 estados e o Distrito Federal já haviam reduzido o tributo¹, pois o seu viés político era bastante claro, em especial a redução do preço dos combustíveis.
No entanto, no final de 2022, após a eleição, os estados do Piauí (Lei Complementar nº 269, de 08/12/2022), da Bahia (Decreto nº 21.796, de 23/12/2022) e do Mato Grosso do Sul (Decreto nº 16.073, 28/12/2022), restabeleceram a alíquota majorada de ICMS sobre serviços de telecomunicação e energia elétrica, simplesmente ignorando a Lei Complementar nº 194/2022.
Os dois últimos ainda voltaram a exigir o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECOP) sobre os serviços de telecomunicação e energia elétrica.
Nesse sentido, as alíquotas vigentes para 2023 são:
- Bahia: 26% de ICMS e 2% de FECOP;
- Mato Grosso do Sul: 27% de ICMS e 2% de FECOP; e
- Piauí: 27% de ICMS.
Bahia e Mato Grosso do Sul sequer respeitaram a anterioridade nonagesimal, exigindo a alíquota majorada a partir de 01.01.2023.
Os respectivos estados se baseiam no fato de que a modulação dos efeitos trazida pelo STF no julgamento do RE 714.139, que estabeleceu a redução da alíquota a partir do exercício financeiro de 2024, ignorando a existência de Lei Federal superveniente a este julgamento – fato novo e que requer interpretação atual desta conjuntura jurídica.
Diante deste cenário, muitos se perguntam sobre a legalidade desse aumento de ICMS sobre a operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação.
Deve prevalecer a modulação dos efeitos da decisão do STF apenas a partir de janeiro de 2024, ou a LC 194/2022 colocou um ponto final na possibilidade de majoração do ICMS em junho de 2022?
O problema está na confusão criada pelo STF com suas recentes decisões acerca das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs)² referente a legislação específica de alguns estados, que foram ajuizadas pelo Procurador Geral da República antes da implementação da LC 194/2022.
O STF entendeu que são inconstitucionais as normas estaduais que traziam alíquotas de ICMS superiores às alíquotas regulares para os serviços de telecomunicação e energia elétrica, mas que em razão da segurança jurídica e tratamento uniforme das decisões do Supremo, os efeitos devem apenas ocorrer em 2024.
Ocorre que, conforme apontou o Ministro André Mendonça em seu voto, com essa decisão o STF simplesmente ignora a existência de Lei Complementar superveniente àquela decisão dada pelo STF no RE 714.139/SC, que modulou os efeitos apenas para 2024 em relação à limitação das alíquotas de ICMS sobre serviços de telecomunicação e energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral.
Com essa decisão, nota-se uma corrida pelos estados para a majoração das alíquotas do ICMS já para 2023, inclusive alguns desrespeitando carência nonagesimal.
Em paralelo, conforme apontado pelo Comitê Nacional dos Secretários da Fazenda dos estados e do DF, estudos realizados sugerem que os estados aumentem a alíquota modal (alíquota que é aplicada nas operações em geral), de modo que a perda de arrecadação causada pela LC 194/2022 não afete os serviços públicos. Segundo o cálculo, o percentual médio a nível nacional iria de 17,5% para 21,5%³.
Como já era de se esperar, intervenções legislativas com apelo meramente político não se sustentam a longo prazo, mas nesse caso foi mais rápido do que o previsto.
O cenário tributário do Brasil deve trazer fortes emoções nos próximos anos, impactando fortemente a economia, e por isso sugere-se cautela aos investidores no setor de energia em todas premissas tributárias que influenciam seus planos de negócios.
Com colaboração de Rafael Kenji Tomigawa
¹ Além do DF, reduções foram constatadas no Acre, Alagoas, Amazonas, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, São Paulo e Santa Catarina.
²As seguintes ADIs foram julgadas pelo STF após a edição da LC 194/2022: 7108 (Pernambuco), 7109 (Mato Grosso do Sul), 7127(Piauí), 7131 (Acre), rel. Min. Gilmar Mendes; 7110 (Paraná), 7126 (Amapá), 7129 (Amazonas) rel. Min. Rosa Weber; 7111 (Pará), 7113 (Tocantins), 7116 (Minas Gerais), 7119 (Rondônia), 7122 (Goiás) rel. Min. Edson Fachin; ADI 7112 (São Paulo), 7121 (Rio Grande do Norte), 7125 (Espírito Santo), 7128 (Bahia) rel. Min. André Mendonça; 7117 (Santa Catarina), 7123 (Distrito Federal) rel. Min. Dias Toffoli; 7118 (Roraima), 7120 (Sergipe) rel. Min. Cármen Lúcia e; 7130 (Alagoas) rel. Min. Luiz Fux.
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Uma resposta
gostei do artigo. recebi a conta de energia aqui no Piauí e fiquei surpreso com a cobrança de 27% de ICMS e PIS Confins. agora fiquei na dúvida, é inconstitucional cobrança superior a 18%, mas a equatorial está cobrando. mas somos obrigados a pagar esses 27%?