24 de outubro de 2021

Prorrogação de benefícios fiscais vinculados ao ICMS incidente sobre a GD

A matéria será encaminhada à sanção presidencial; entenda o caso

Autor: 13 de outubro de 2021Opinião
Prorrogação de benefícios fiscais vinculados ao ICMS incidente sobre a GD

O Senado Federal aprovou, no dia 6 de outubro, o  PLP 05/2021 (Projeto de Lei Complementar nº 05/2021), que tem por objeto a prorrogação, até dezembro de 2032, de benefícios fiscais  afetos ao  ICMS (Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadoria), concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal para empresas do segmento do  comércio. A matéria será encaminhada à sanção presidencial. 

Entenda o caso 

Objetivando sanar a guerra fiscal e a correspondente mitigação dos seus efeitos, o  Governo Federal editou a Lei Complementar nº 160/2017 autorizando a restituição dos  benefícios fiscais instituídos em desconformidade com a Constituição Federal, bem como  outorgando a competência para que fosse editado convênio específico com a finalidade  de abordar de maneira mais detalhada a matéria. 

Nesse contexto, foi publicado o Convênio ICMS nº 190/2017, dispondo acerca dos  procedimentos necessários à restituição dos benefícios fiscais concedidos sem  autorização do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária). 

Repetindo comando normativo disposto pela Lei Complementar nº 160/2017, o Convênio  ICMS nº 190/2017 atribuiu prazos finais para fruição dos benefícios fiscais referentes ao  imposto em tela, concedidos ou prorrogados, variando de acordo com a destinação do  fomento fiscal, o que se deu no seguinte sentido: 

“Cláusula décima – As unidades federadas que editaram os atos e que atenderam as  exigências previstas na cláusula segunda ficam autorizadas a conceder ou  prorrogar os benefícios fiscais, nos termos dos atos vigentes na data da publicação  da ratificação nacional deste convênio, desde que o correspondente prazo de  fruição não ultrapasse: 

I – 31 de dezembro de 2032, quanto àqueles destinados ao fomento das atividades  agropecuária e industrial, inclusive agroindustrial, e ao investimento em  infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de  transporte urbano; 

II – 31 de dezembro de 2025, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao  incremento das atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional, incluída a operação subsequente à da importação, praticada pelo  contribuinte importador; 

III – 31 de dezembro de 2022, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao  incremento das atividades comerciais, desde que o beneficiário seja o real  remetente da mercadoria; 

IV – 31 de dezembro de 2020, quanto àqueles destinados às operações e prestações  interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura; V – 31 de dezembro de 2018, quanto aos demais.” (grifos nossos) 

Conforme se depreende dos supracitados incisos, ao segmento do comércio, embora de  extrema relevância para o abastecimento nacional, restou estabelecido que o prazo final  para fruição se dará em dezembro/2022, enquanto que, para o segmento da indústria, se  dará em dezembro/2032. 

Isso posto, o PLP nº 05/2021 recentemente aprovado pelo Senado Federal visa alterar a  Lei Complementar nº 160/2017 para permitir a prorrogação, por até 15 anos, dos benefícios fiscais vinculados ao ICMS destinados:

  • à manutenção ou ao incremento das  atividades comerciais – desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria, 
  • às prestações interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura e  
  • à manutenção ou ao incremento das atividades portuária e aeroportuária vinculadas  ao comércio internacional, incluída a operação subsequente à da importação, praticada  pelo contribuinte importador. 

Isenção do ICMS sobre a energia proveniente de unidades micro e minigeradoras 

Tomemos como exemplo o estado de Minas Gerais, que, a partir da premissa conferida  pela Lei Complementar nº 160/2017 e pelo Convênio ICMS nº 190/2017, editou a Lei  Estadual nº 22.549, publicada em 01/07/2017, a qual fora objeto de registro e depósito – Certificado SE/Confaz nº 50/2018 – perante a Secretaria Executiva do Confaz, nos  termos dos incisos I e II da Cláusula Segunda do Convênio ICMS nº 190/2017, com a  correspondente documentação comprobatória, assim entendida o próprio ato e suas  eventuais alterações. 

Garantida, assim, a aplicabilidade e eficácia da Lei Estadual nº 22.549/2017, o Estado de Minas Gerais, extrapolando a regra do Convênio Confaz nº 16/2015, atribuiu isenção aos consumidores com micro ou minigeração distribuída de energia solar fotovoltaica enquadrados nas quatro modalidades atualmente previstas na REN 482 (Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012), quais sejam:

  • geração junto à carga;
  • autoconsumo  remoto; 
  • empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; e 
  • geração  compartilhada, com potência instalada menor ou igual a 5 MW.

Como o fomento fiscal foi classificado como destinado à manutenção ou incremento de atividades comerciais, nos exatos termos do inciso III da Cláusula Décima  do Convênio ICMS nº 190/2017, o prazo final para fruição do benefício se dará em dezembro de 2022. 

Salienta-se, no entanto, que tal classificação se revela equivocada, haja vista que nas  operações de geração distribuída inexiste quaisquer atos de comercialização ou  mercancia. 

Assim, o fomento fiscal se enquadra na hipótese constante do inciso I da Cláusula Décima do Convênio ICMS nº 190/2017, pois, ao se considerar que a geração distribuída implica:

  • aquisição de equipamentos que permitam a geração própria, ou;
  • locação de um ativo de geração de terceiro, conclui-se que se trata, na  verdade, de um fomento à indústria, que, diante de tal benefício fiscal, produzirá e venderá mais equipamentos para esta finalidade. 

Feitas tais considerações, torna-se imperioso que o PLP nº 05/2021 seja sancionado pelo presidente. Pois, em que pese a equivocada classificação do fomento fiscal conferido aos micros e minigeradores mineiros como destinado à manutenção ou incremento de atividades comerciais, a alteração a ser promovida na Lei Complementar nº 160/2017 e no Convênio ICMS nº 190/2017 prorrogará o prazo final para fruição, relativo ao segmento do comércio, para dezembro de 2032.

Marcelo Tanos

Marcelo Tanos

Advogado e sócio-fundador da LTSC Sociedade de Advogados, com especialização em Direito Regulatório e Direito da Energia pelo Centro de Direito Internacional e pelo Instituto de Altos Estudos em Direito. Membro fundador da Associação Brasileira de Direito da Energia e do Meio Ambiente e integrante do Comitê de Gás Natural. Membro da Câmara de Energia da Federação das Indústrias do Estado de Minas Gerais.

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