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Memória curta do brasileiro e o ICMS nas tarifas de energia elétrica

Entenda todo o contexto acerca do tema da incidência do imposto sobre a energia elétrica

Autor: 13 de março de 2023dezembro 21st, 2023Opinião
7 minutos de leitura
Memória curta do brasileiro e o ICMS nas tarifas de energia elétrica

Entenda o contexto acerca do tema ICMS sobre a energia elétrica

Que o brasileiro tem memória curta já sabemos, mas as reviravoltas em relação à incidência do ICMS sobre as tarifas de energia elétrica também tem ajudado um bocado para trazer tanta confusão de entendimento sobre o tema.

Então, vamos trazer um pouco de história para entender todo o contexto acerca do tema ICMS sobre a energia elétrica.

Desde 1934, a Constituição Federal brasileira prevê que compete aos Estados a cobrança de imposto sobre bens corpóreos.

As posteriores constituições aprimoraram as expressões utilizadas com o tempo, e hoje a principal incidência do ICMS está relacionada com a circulação de mercadorias, conforme artigo 155 da Constituição Federal de 1988.

E energia elétrica é considerada mercadoria. Está prevista no código civil como bem móvel. Na tabela de incidência dos Impostos sobre IPI (Produtos Industrialização) está tipificada como produto.

No código penal tem previsão específica para o delito de furto de energia, pois estipula-se que energia se equipara à coisa móvel.

De lá para cá os estados vinham fazendo o que queriam sobre o tema tributação do ICMS sobre a energia elétrica.

Alíquotas exorbitantes eram aplicadas, base de cálculo computando tudo e mais um pouco, já que se tem um tributo que quase ninguém deixa de pagar é o ICMS incidente na fatura de energia elétrica do consumidor cativo – aquele que depende da distribuidora de energia elétrica para receber energia.

Mas, em dezembro de 2021 uma decisão do STF (Supremo Tribunal Federal) deu uma primeira chacoalhada sobre todo esse tema.

Foi proferida decisão de mérito sobre o Recurso Extraordinário (RE) 714.139/SC, em sede de Repercussão Geral (Tema nº 745) (Recte. Lojas Americanas S.A. e Rcdo. Estado de Santa Catarina), sedimentando que as alíquotas do ICMS sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação não poderiam ser superiores às das operações em geral em razão do preceito da seletividade.

Em razão disso, diante da essencialidade de ambos os itens, o ônus tributário atribuído a eles deve ser menor ou igual ao das operações internas, que varia de 17% a 18%, conforme definição estadual.

No entanto, para não impactar os cofres públicos, o STF modulou os efeitos para que referida decisão somente produziria efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito, em 5 de fevereiro de 2021.

Já era tempo de comemorar, pois os consumidores chegavam a pagar 30% de ICMS sobre sua conta de energia elétrica, como era o caso dos mineiros.

Como ano de eleição sempre tem bastante novidade legislativa, o de 2022 não foi diferente. Na mesma semana do mês de junho do ano passado tivemos duas normas eleitoreiras.

A primeira, aproveitando-se da conjuntura econômica inflacionária no país à época, que teve o combustível como um dos seus pilares, utilizou-se da Lei Complementar 194/2022 para arrefecer o clima, e à conta dos Estados, reduzir o ICMS sobre combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo.

A segunda, quatro dias depois, a Lei 14.385/2022, trouxe a obrigação para as distribuidoras de energia elétrica de devolver o PIS e COFINS recolhido a maior decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições, que o STF decidiu pela sua inconstitucionalidade em 2017, bem como, deixar de incluir o ICMS na base dessas contribuições dali por diante.

Tudo parecia espetacular para o consumidor de energia elétrica, que deixou, portanto, de ser onerado pelo ICMS com alíquotas superiores a 17 ou 18% sobre a componente tarifária TE; exclusão da TUST, TUSD e encargos da base de cálculo do ICMS; e exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.

Mas como tudo que vem fácil, vai embora fácil também.

No final de 2022, os estados do Piauí (Lei Complementar nº 269, de 08/12/2022), da Bahia (Decreto nº 21.796, de 23/12/2022) e do Mato Grosso do Sul (Decreto nº 16.073, 28/12/2022) voltaram atrás e editaram legislações insistindo no restabelecimento da alíquota majorada de ICMS sobre serviços de telecomunicação e energia elétrica, simplesmente ignorando a Lei Complementar nº 194/2022.

Os dois últimos ainda voltaram a exigir o FECOP (Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza) sobre os serviços de telecomunicação e energia elétrica.

Nesse sentido, as alíquotas vigentes para 2023 são:

  • Bahia: 26% de ICMS e 2% de FECOP;
  • Mato Grosso do Sul: 27% de ICMS e 2% de FECOP; e
  • Piauí: 27% de ICMS.

Bahia e Mato Grosso do Sul sequer respeitaram a anterioridade nonagesimal, exigindo a alíquota majorada a partir de 1º de janeiro de 2023.

Tais entidades federativas se baseiam na ideia de que a modulação dos efeitos trazida pelo STF quando do julgamento do RE 714.139, que estabeleceu a eficácia pro futuro da redução da alíquota a partir do exercício financeiro de 2024, se mantém aplicável mesmo após a edição LC 194/2022.

As normas instituindo o aumento inclusive citam, expressamente, as decisões do STF dentre as suas justificativas para explicar a majoração do tributo. Curioso que o fizeram perto do final do ano de 2022, quando o cenário da eleição presidencial já estava definido.

Mas então o que mudou?

Até aqui, o que os estados fizeram foi aumentar a alíquota do ICMS sobre a TE para o ano de 2023, mas ao que tudo indica em 2024 deverão diminuir novamente, respeitando a decisão do STF sobre a modulação dos efeitos, caso contrário vai ficar difícil explicar que não se respeita nem Lei Complementar, nem decisão do STF.

Por fim, para deixar a confusão com mais tempero, o Plenário do Supremo Tribunal Federal referendou medida liminar deferida pelo ministro Luiz Fux para suspender dispositivo legal que retirava da base de cálculo do ICMS as tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica e encargos setoriais vinculados às operações com energia.

A decisão foi tomada na sessão virtual do Plenário concluída em 3 de março, na análise da ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 7195, ajuizada por governadores de 11 estados e do Distrito Federal.

Na ação, os governadores questionam alterações promovidas na Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) pela Lei Complementar federal 194/2022, que classifica combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo como bens e serviços essenciais, o que impede a fixação de alíquotas acima da estabelecida para as operações em geral.

Entre outros pontos, a norma retirou da base de cálculo do imposto estadual os valores em questão.

Uma das fundamentações utilizadas pelo ministro Luiz Fux foi de que as alterações promovidas pela Lei Complementar 194/2022, traz perda de arrecadação de aproximadamente R$ 16 bilhões a cada 6 meses.

Ora, a Lei Complementar 194/2022 foi aprovada pelo Congresso Nacional. Será possível que os legisladores não sabiam que diminuiria a arrecadação do ICMS sobre as principais mercadorias e serviços de comunicação de todo o país?

E como estamos agora?

Exatamente como na Constituição de 1988, com os estados aplicando alíquotas superiores a 17 e 18%; com base de cálculo alargada para incluir TUST, TUSD e encargos setoriais.

Apenas a exclusão do ICMS na base de cálculo DO PIS E DA COFINS se mantém por enquanto, pois as distribuidoras de energia também não estão a fim de devolver os montantes recuperados aos consumidores, e já ajuizaram ação para se apoderar desse dinheiro.


As opiniões e informações expressas são de exclusiva responsabilidade do autor e não obrigatoriamente representam a posição oficial do Canal Solar.

Einar Tribuci

Einar Tribuci

Advogado especializado no setor de energia elétrica e em direito tributário, sócio fundador do Tribuci Advogados e diretor jurídico e tributário da ABGD. Possui experiência como advogado há mais de 15 anos, atuando em diversas áreas do direito, especialmente contratos do setor de energia elétrica e tributário em geral.

7 comentários

  • Amaury José Leone Negrão disse:

    Alguém poderia me ajudar onde encontro a informação do histórico de evolução das alíquotas de ICMS da energia elétrica no Brasil?

  • Carol disse:

    Já que o STF gosta tanto de interferir nas decisões do país, eles deveriam ser escolhidos pelo povo e não por um presidente. Eu acho o cúmulo esses ministros estragarem tanto o país, nem votos levaram, tinha que ficar lá 4 anos como o presidente q o colocou não pra sempre. Devemos lutar por melhoras a nosso país, exigindo q ministros para o STF seja escolhidos pelo povo, aí eu queria ver eles liberando bandidos, defendendo bandidos e principalmente manchando a imagem do nosso país.

  • ADAUTO JOSE ROBERTO disse:

    Ou seja, terra de ninguém, regida por maestros eleitoreiros e os estados ignorando decisões judiciais e ainda ações ajuizadas para as concessionárias se apropriar do PIS/COFINS, como podemos classificar isso?

  • leonardo disse:

    ótima matéria, só descordo da parte que as distribuidoras de energia não estão a fim de devolver os montantes recuperados aos consumidores a título da exclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins. A maioria está devolvendo, e já tinham provisionado a devolução antes da Lei 14.385

  • Paulo Henrique dos Santos disse:

    Como sempre a conta caindo no colo do trabalhador pra ser pago, quer dizer que energia elétrica é considerada como mercadoria, quer dizer que então que nos alimentamos de energia elétrica, nos vestimos de energia elétrica, quer dizer que é o STF que manda no Brasil, quer dizer que uma lei aprovada pelo presidente e pelos congressistas não tem validade nenhuma, infelizmente estamos lascados nesse pais onde o povo não tem vez, não tem voz e quando é assim o pais nunca vai pra frente, por isso e que não voto em ninguém, detesto essa politica suja do Brasil

  • Norberto disse:

    Agradeço o Dr. Einar pelo texto muito esclarecedor e reafirma aquilo que todo mundo sabe: no Brasil não existe segurança jurídica!

  • Ivan disse:

    Ótima informação.

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